颁发拆迁许可的前置条件

行政主体不能主动作出行政许可行为。《城市房屋拆迁管理条例第七条的规定，申请领取城市房屋拆迁许可证的，申请人应当具备以下几个条件：

一、立项批准文件

要由具体的、现实的建设项目批准文件，及县以上人们政府核发的建设项目批准书或者是人民政府计划发展部门批准的建设项目批准书等。该立项批准文件主要是计划发展木门从经济效益、有限资源的配置、社会效益、投入产出等角度进行论证，对建设项目作出的批准。土地储备中心作为拆迁人申请拆迁许可证时，没有明确具体现实的项目，因此，以土地储备中心作为拆迁人申请拆迁许可证的，人民法院应当判决撤销或者确认违法。

二、建设用地规划许可证

建设单位（业主）在想土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城市规划管理部门确认建设项目的位置和范围符合城市规划的法定凭证。建设用地规划许可证的目的在于确保土地利用符合城市规划。《城市规划法》第十三十一条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。”第三十九条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。城市规划管理部门确认的建设项目规划许可证可包括容积率、建筑率和绿化率等要素。”

三、国有土地使用权批准文件

根据《土地管理法》第五十六条和《土地管理法实施条例》第二十二条，具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，其办理手续是：建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设用地有关事宜进行审查，提出建设用地预审报告；建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地主管部门设差，报市、县人民政府批准；供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书，其中有偿使用的，签订国有土地有偿使用合同，划拨使用的，合法国有土地划拨决定书。

拆迁许可的主体

    根据《城市房屋拆迁管理条例》规定，实施拆迁许可的主体是房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门。对于公益拆迁，确定拆迁人和拆迁管理部门有两种方案：一是以出资的人民政府为拆迁人，由上一级人民政府的拆迁管理部门颁发拆迁许可证并进行裁决；二是，以项目法人或者管理人为拆迁人，由所在地的县市拆迁管理部门颁发拆迁许可证并仅此裁决。作为特例，当拆迁管理部门作为被拆迁人时，根据《行政许可法》第二条的规定，颁发拆迁许可证的主体应当是行政机关。

一、拆迁管理部门的定位

从我国目前实际情况来看，很多拆迁管理部门属于事业单位。事业单位是我国的现状，据统计，目前我国的事业单位处于非政府与“二政府”、企业与准企业、非盈利与变相盈利状态。西方国家没有像中国事业单位一类的机构，但是在中国，事业单位提供了大量的就业机会，并为政府和企业分担了巨大的社会负担。大量事业单位代行部分政府职能，造成政府职能范围的混乱，导致宏观调控乏力，行政效率低，政府机构膨胀，财政负担加重。由于事业单位分别附属于不同的政府机构，从而造成了不同程度的行政垄断。根据1998年10月25日国务院发布的《事业单位登记管理条例暂行条例》的规定，具有行政管理权的事业单位，县、市人民政府就能批准成立，而设立新的行政机构要经过省级人民政府批准。省级人民政府基于目前机构改革、人员压缩等原因，一般不会批准成立新的行政机关。在实践中，往往拆迁公司和拆迁管理部门是一套人马两块牌子。拆迁利益者与拆迁管理者合二为一了。

就目前而言，事业单位性质的拆迁管理部门颁发拆迁许可证仍是一个普遍问题，人事部、建设部也正在向颁发解决这个问题。在解决之前，法院一般不仅仅以该理由判决撤销拆迁许可行为。

二、拆迁办的法律地位

实践中，对拆迁办能否颁发拆迁许可证的认识也比较混乱。这个问题设计拆迁办的法律地位，我们要视不同的情况区别对待。从全国范围来看，同样叫拆迁办，有些具有执法权，有些属于内设机构，不具有独立执法权。有些拆迁办属于独立的机关法人因而具有拆迁管理职能。因此，拆迁办能否颁发拆迁许可证，关键要看其是内设机构还是机关法人。

三、开发区管委会内设机构无权颁发拆迁许可证

一般认为，如果有地方性法规授权，如：北京、上海等地，通过地方人大立法授权开发区管理委员会部分职权，则开发区管委会在条例的规定范围内行使职权属于合法行为，但开发区管委会的下设所谓“行政机关”不具有独立执法权。所以，开发区的拆迁办不能作裁决，不能颁发拆迁许可证。它只是内设机构，只能接受所在地的拆迁管理部门的委托从事具体工作，以所在地的拆迁管理部门的名义行使管理职权。

四、土地储备中心作为拆迁人取得拆迁许可证的违法性

国土资源部通过规范性文件设定土地储备的初衷，市利用政府资金的优势，采取低价收购、高价出售的办法，运用市场价格价格杠杆达到平抑土地市场价格的目的。应当说，土地储备的来源包括依法没收的土地、收回已经完成划拨使命的土地、依法收购的土地等。地方政府为了牟取土地利益最大化，在法定土地储备资源枯竭之后，进开始通过拆迁取得土地。应当说土地储备中心作为拆迁人不具备颁发拆迁许可证的第一个条件——立项批准文件。因为土地储备中心作为拆迁人必然受公权力干预。法院通过发挥行政审判职能，依法严格对拆迁许可行为的合法性进行审查，可以抑制土地粗被中心作为拆迁人的违法行为。