一、案情简介
1997年8月29日，解放军某部队与张某签订合同，约定张某投资建设某部队划拨土地上立项的商业大厦。大厦建成后产权归某部队所有，张某租用该大厦12年(从1998年1月1日起至2009年12月31日止)，每年交纳租金82万元。合同期满后，张某按照市场价格享有优先承租权。大厦于1998年竣工，某部队取得房屋所有权证并将房屋交付张某承租经营。后因张某拖欠房屋租金，双方签订《处理意见》，约定张某分两次付清拖欠的租金，若在2002年12月31日前不付清租金，某部队将无条件收回房屋。《处理意见》签订后，张某未能按约支付拖欠租金。2003年12月25日，某部队向人民法院提起诉讼，请求解除与张某签订的合同，张某支付尚欠的租金。
张某提出反诉，请求判令某部队返还建房投资700余万元。
一审法院委托鉴定部门对商业大厦的工程造价和大厦现值进行鉴定，鉴定结论为：(一)商业大厦的造价为4182812.47元。(二)商业大厦在2003年12月25日的市场价值为1937317.90元。
二、法院裁判情况
一审法院经审理认为，本案双方当事人签订的合同中没有约定共同经营、共担风险的条款，不具备联营的基本特征，应认定为租赁关系。双方所签订的合同和《处理意见》合法有效。张某未按约交纳租金构成违约，某部队享有解除合同的权利。张某应支付拖欠的租金并将房屋返还某部队，某部队返还张某投资。鉴定结论认定商业大厦2003年12月25日市场价值为1937317.90元，某部队应按照上述鉴定结论确定的商业大厦现值返还张某的投资。判决：1、解除双方当事人签订的合同;2、某部队补偿张某损失1937317.90元;3、张某支付拖欠租金168.428元。
张某不服一审判决，提起上诉。
二审法院经审理认为，双方当事人签订的合同合法有效。张某拖欠房屋租金，经某部队催告后仍未支付，某部队请求解除双方签订的合同，依据充分，应予支持。从双方合同约定和履行情况看，商业大厦为张某投资建设，产权归某部队所有，按照《中华人民共和国合同法》规定的合同解除处理原则，张某应将商业大厦返还某部队。张某建设商业大厦的投资作为预付租金，按照商业大厦的造价数额予以认定，未履行期间的预付租金，应由某部队返还张某。一审判决认定某部队按照商业大厦的市场价格补偿张某，与双方当事人对商业大厦产权归属的约定不符，予以纠正。据此判决：1、维持一审判决第一项、第三项;2、变更一审判决第二项为：某部队返还张某预付租金2091406.24元。
三、主要观点及理由
本案所涉合同的性质和效力是本案探讨的主要法律适用问题。
(一)本案所涉合同的性质
对于本案所涉合同的性质，实践中有三种观点。第一种观点认为，合同约定一方出地、一方出资，双方共同投资，出地方取得房屋所有权，出资方在一定期限内使用房屋，双方共享建成后房屋利益，符合共同投资、共享利润、共担风险的联合建房的法律特征，合同应定性为联合建房合同。第二种观点认为，合同虽然约定一方出地，一方出资，但所建房屋的所有权归出地方所有，出资人只取得约定期限内建成房屋的占有使用权。这一使用权的取得以其预付租金(对工程建设的投资)作为前提，这样的约定更符合一方交付房屋给对方当事人使用、收益，对方当事人给付租金并于约定使用期限届满后返还房屋的房屋租赁合同的特征，合同应定性为房屋租赁合同。第三种观点认为，此类合同内容包含联合建房和房屋租赁双重法律关系。就联合建房法律关系而言，房屋建成后，土地提供者取得房屋所有权，出资建设者占有使用房屋，利润分配完毕，联合建房合同即履行完毕，但因为双方约定以房屋租赁的方式分配利润，故房屋所有权人要保证将房屋交付出资方承租使用，并按照租赁的要求，使租赁物在承租期内满足出资方的使用。联合建房的约定虽然履行完毕，但是作为利润分配方式的房屋租赁约定还在继续履行，联合建房的约定无法吸收双方对于房屋租赁的约定，因此，合同的性质应确定为联合建房、房屋租赁合同。
笔者同意上述第二种观点。认定合同性质应当探求合同当事人的意思表示和缔约目的。从《合同》约定内容来看，张某签约的真实意思表示并不是与土地使用权人就合作进行利益分配，而是在一定期限内租赁建成后的房屋。其缔约目的最终落实在对所建房屋的租赁上。张某的投资建设行为，是其租赁建成后房屋的对价。因此，不论双方是否约定张某使用建成后的房屋应支付租金，张某对建成房屋的使用都已经支付了对价。因为张某不分配利益，当然不会承担经营风险。某部队签约的真实意思表示是通过预先收取租金，以完成房屋的建设并将房屋出租获取收益，其缔约目的落实在通过租赁房屋获取租金收益上。提前收取承租人的租金并由承租人进行房屋建设，是其完成房屋建设的一种手段，或者说是其融资建设房屋的一种方式。租赁合同是出租人提供房屋给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，其本质特征是以租赁物的使用、收益和租金的收取为目的。《合同》缔约双方的真实意思表示符合租赁合同的法律特征。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”本案所涉《合同》约定内容符合司法解释规定情形，应当依照司法解释规定认定合同性质为房屋租赁。但本文中的《合同》与一般房屋租赁合同相比，具有特殊性，一是合同签订时房屋尚未建成;二是承租人对租赁房屋支付的对价包括承担房屋的建设。因此，相对于一般房屋租赁合同而言，本文所涉合同中，承租人支付租赁房屋的建设资金并承担租赁房屋的建设，完成房屋建设后，双方权利义务与一般房屋租赁合同相同。实际上该类合同系对在建工程的一种经营行为。房地产开发经营方式中，商品房预售合同亦属于对在建工程的经营行为，上述两类合同均是在房屋未建成情形下，通过预收租金或者预收购房款的方式获取建设资金，以完成房屋建设。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，将开发商出售尚未建成房屋签订的合同定性为商品房预售合同，并针对预售房屋的特点规定了一系列的处理原则。按照“相同问题相同处理”的法制原则，对于尚未建成的房屋的出租应当定性为房屋预租合同，更符合合同本身的特点，这样也便于与一般的房屋租赁合同予以区分，按照预租合同的特殊性处理纠纷。这一观点体现在部门规章和部分省、市的地方性法规中，如国家税务总局《关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》规定：开发企业新建的开发产品在尚未完工或办理房地产初始登记、取得产权证前，与承租人签订租赁预约协议的，自开发产品交付承租人使用之日起，出租房取得的预租价款按租金确认收入的实现，承租方支付的预租费用同时按租金支出进行税前扣除。
上海市1998年颁布的《上海市商品房预租试行办法》规定：商品房预租是指房地产开发经营企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得产权证前，与承租人签订商品房租赁预约协议，并向承租人收取一定数额的预收款的行为。人民法院亦在审判实践中吸收了该观点，一些案例中将出租在建房屋的经营行为认定为房屋预租。
(二)本案所涉合同的效力
实践中，本案所涉合同的效力主要有两种意见。第一种意见认为该类合同无效，理由是：《土地管理法》、《土地管理法实施条例》关于使用土地的单位和个人必须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的规定属于强制性规定，违反上述规定转让、出租划拨土地使用权的行为无效。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：“划拨土地使用权，除本条第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第45条规定，符合条件的经批准可以转让、出租、抵押。土地使用者限定为公司、企业、其他组织和个人，不包括国家机关等划拨土地使用者。国家机关等在划拨用地上建设房屋进行出租属于房地产经营行为，该经营行为违反了上述法律有关禁止违反规划进行建设和划拨土地使用权未经批准出租的强制性规定，应当认定无效。
第二种意见认为，该类合同应认定有效。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定划拨用地未经批准不得出租，但《城市房地产管理法》第56条规定：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”《城市房地产管理法》并未禁止在划拨土地上建设房屋并出租，仅从通过行政管理保护国家土地收益的角度，规定将租金中所含土地收益上缴国家。从法律适用角度分析，《城市房地产管理法》相对于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》而言，属于新法，应优先适用新法。从法律位阶上看，前者为法律，后者为行政法规，亦应优先适用。从本案情况看，某部队在划拨用地上建设房屋出租，租赁标的物落实在房屋上，亦应首先适用《城市房地产管理法》有关房屋租赁的规定。依照该法规定，本案所涉合同应当认定有效。这一观点也体现在最高人民法院相关司法案例中。最高人民法院在审理西安交通大学第二医院与陕西惠源物业管理有限公司投资建房、房屋使用权纠纷【(2002)民一终字第41号】一案中认为，国有划拨土地进入市场经营导致国家土地收益损失，如果房屋建成后能以补缴土地收益金的方式弥补可能造成的损失，判决合同有效是可以的，《合同法》实施后，总的精神是不要轻易认定合同无效，只要没有违背法律禁止性规定，就应充分尊重当事人的意思表示。
笔者认为，本案所涉合同在房屋完成建设交付承租人使用后，双方当事人基于合同约定履行的主要权利义务与一般房屋租赁合同完全相同，对合同效力的认定主要按照合同法等相关法律有关房屋租赁合同效力的规定来予以确定。在房屋尚未建成交付承租人使用前，应当基于预租法律行为的特点，审查房屋建设的合法性。只要所建设的房屋取得了合法建设手续，租赁标的物便具有了合法性，合同以认定有效为宜。依照《城市房地产管理法》的规定，法律并未禁止出租国有划拨土地上建设的房屋。前文案例中，房屋已经竣工交付承租人使用经营多年，出租人取得了房屋产权证，一、二审法院认定合同有效是正确的。
四、最高人民法院民一庭意见
合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条的规定，认定为房屋租赁合同。当事人仅以该合同涉及的土地为划拨用地主张认定合同无效，应不予支持。
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