引 言
事例一：山西绛县一名副县长为劝回在市里上访的近百名讨薪农民工，给农民工代表写下书面保证，3天之内解决帮助讨回欠薪，否则这笔钱从县财政支出。可是，一年过去了，这些农民工讨薪问题仍未解决。面对媒体的询问，这位副县长说，他当时是去做劝解工作的，本来是想让农民工回县里就算了，承诺的事怎能当真？[1]
事例二：1992年，湖南省南岳区政府为了兴建“南岳小商品批发市场”，出台了名为43号的招商引资红头文件，文件中承诺“减免一切规费及投资方向调节税”。但政府却无法兑现其承诺，导致双方矛盾重重，不仅没有能给当地政府带来巨大的经济和社会效益，反而引来客商上访十多年，领导批示二十多次，官司三十多起，政府和客商都成了输家。[2]
事例三：浙江嘉兴市警方曾在该市公安局110指挥中心挂出“有警必接、有难必帮、有险必救、有求必应”的标语牌，一时之间“有困难找警察”的承诺成为民间美谈。但是也有政协委员呼吁，如此承诺将会造成警力的无谓消耗。[3]
以上事例都涉及近来引起广泛关注的行政承诺的法律责任问题。对行政承诺的法律责任进行研究，不仅对行政行为理论体系的完善和发展能起到积极的推动作用，而且有利于明确其法律责任从而对其进行控制。但是与此同时，现有学者研究都是或是立足于行政承诺的整体研究，或是单纯从信赖利益保护的角度分析行政承诺，而并没有对行政承诺本身进行细致的梳理并依效力标准而类别其责任。上述期待和现状的差异确系本文写作的动因所在。本文拟首先澄清行政承诺的外延和效力类别。在此基础上,本文将进一步以理性维度和制度维度相结合的路径，去检视实践中不同行政承诺的法律效果，以及不履行行政承诺的法律责任。
一、作为行政行为的行政承诺
对于行政承诺的定义，凡是论及有关行政承诺的著述一般都会对其内涵的不同表述罗列一番，由此可见行政承诺之内涵的界定确实存有很大的争议。综合起来，学界大致有以下几种观点， 其一指“行政承诺是指行政主体依其职权所作出的待其条件成就时履行相关义务的信守型允诺”[4]，其二指“行政承诺就是行政主体为实现一定的行政管理目标，依其行政职权，对特定的事项或者特定的人员，做出的答应照办某项事务的行为”[5]，其三指“行政承诺是行政机关或法律、法规授权的其他组织通过公开的方式对社会作出许诺，相对人完成了其在承诺中制定的行为后给予一定奖励的行政行为”[6]。与此同时，也有学者认为行政承诺只能采用书面形式[7]，只能针对不确定的主体，[8]或者为避免与民法承诺向混淆而应将行政承诺改称为行政允诺等[9]。
各学者在表述上虽然有所不同，并且在承诺形式、对象范围甚至名称选取上仍然存在异议，但是上述各观点却在一些核心方面基本达成了共识，如都认为：行政承诺是行政主体的行为；是一种非强制性行为；是一种授益行为。但是，对于行政承诺是否属于行政行为，理论界则存在一定的争议。例如德国学者毛雷尔也对此存在疑惑：“行政许诺是否是一种行政行为在德国也是一个有争议的问题。一种观点以设立义务的特性为出发点，认为许诺具有处理性，属于行政行为；另一种观点认为，许诺没有包含处理行为，而只是答应实施处理行为。”[10]
在此，笔者试图先对行政承诺作出一个概念上的描述，即行政承诺是：行政主体为实现行政管理的目的，以一定的方式，针对一定的相对人所做出的，为或不为某行为的行政行为。需要澄清的是，由于本文重点在于分析行政承诺是否存在法律责任、存在何种法律责任以及是否能够赔偿和怎样赔偿，因此，本文对于行政承诺的概念意在提供一个开放性的描述命题，而无意作出一个封闭性的精准定义。
由于行政承诺作为行政行为的一种，依据行政行为的基本理论，当涉及到法律责任时，自然以行政行为的瑕疵程度以及形态作为划分前提。为使下文的议论可以层次分明地展开，笔者在整理学者理论以及结合法院判决之后，不揣冒昧地在此首先提供一个分类框架。亦即参照行政行为分类的一般标准，拟将行政承诺按照瑕疵程度由轻及重依次分为适法行政承诺、违法行政承诺和无效行政承诺。
二、适法行政承诺
（一）概念
适法行政承诺从效果上来看是行政承诺的正常状态，但是该行政承诺能否成为不作为的义务来源则不可一概而论。
与一般的规制行政行为相比较而言，行政承诺由于其行为效果上的授益性和行为形式上的灵活性，而使得其具有相对较为宽松的法律拘束性。换言之，行政机关对于是否作出行政承诺、作出怎样的行政承诺以及是否履行其行政承诺和怎样履行其行政承诺都具有较强的自主决定性——也就是我们常说的行政裁量。在符合行政裁量的基础之上，行政机关可以自主决定其行为以及行为方式，从而其作出的行政承诺也无法成为不作为的义务来源。
另一方面，行政机关在通过行政裁量权考量是否以及怎样行使其行政承诺时，也并非毫无限制，其必须斟酌各种可能情况以及行为的必要性，行政机关不仅要考虑公益上的必要性、衡平性以及合目的性，还应遵守法治国家的基本原则，其所为的利益衡量必须充分，不能背离理性或者违法平等原则以及过度禁止原则。[11]也即，在满足一定条件的特殊情况下，尽管行政机关享有裁量权，但是也只有唯一合法决定可资选用，即裁量权发生缩减[12]。此时，如果行政机关没有后者没有完全履行其承诺，就可以认定该行为属于行政不作为，并应当对此承担行政不作为的法律后果。
由此而见，行政承诺是否能够成为不作为的义务来源这一命题已经发生转变，即成为对主体行政机关的是否具有相应裁量权的判定。当行政承诺享有裁量权时，该行政机关不履行行政承诺的行为合法；反之，当行政裁量权收缩时，行政机关的不履行行为就应当归置于不作为的范畴并对此承担赔偿责任。以下，就对行政承诺中的裁量权收缩问题进行探讨。
（二）行政承诺中的裁量权收缩标准
1、基本出发点
作为行政机关管理社会的一种弹性的职能手段，为保证行政承诺其灵活多变的本质特点，承认行政机关对其行政承诺享有裁量权应是主流模式。因此此时需要进一步阐明的问题就在于：当存在何种因素时，能够符合行政承诺中裁量的缩减？
2、主轴：相对人法益的明确性
就行政机关而言，法律授予其裁量权正是为实现社会的整体正义。因此，对于裁量权的行使，应透过目的解释的方法，探求各相关规定的目的与宗旨，以作为裁量权行使的基础。在行政承诺领域，当该行政承诺的目的在乎对于相对人法益的保护时，则以之作为裁量缩减的法律上因素，合乎裁量权的本质，无容置疑。
（1）行政承诺直接针对特定相对人作出
在一般意义上，对于行政机关而言，其作出行政承诺所直接保护的法律对象是公共利益，而对相对人的保护只是基于反射利益。但是如果行政承诺直接针对特定相对人作出，则对于特定相对人而言，该项行政承诺已经不再仅仅存在于反射利益的层面，而是特定法益，理应受到保护，此种情形下则足以导致行政裁量权的收缩。
例如南通市劳动局实施的“191要就业”就业服务承诺，文件规定凡领取《就业登记表》的失业职工和已领取《下岗证》的下岗职工，本人迫切要求就业，对就业岗位不挑不拣的，在15日内为其提供就业岗位。[13]这一事例中，行政机关的行政承诺已经明确指向一定范围内的特定相对人，就无法以反射利益为挡箭牌逃脱其作为义务。
（2）行政承诺所涉相对人符合保护规范理论
虽然没有行政承诺明确对相对人的法益作出直接规定，但是相对人如果符合保护规范理论的要件，那么也足以导致行政裁量权的收缩。
保护规范理论源于德国，并在我国台湾地区得以传承。台湾地区最高法院72年度台上字第704号判例曾援引保护规范理论，后经大法官于释字第469号解释提出修正意见。该意见指出：“法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限，而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益，且法律对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该主管机关公务员依此规定对可得特定之人所负作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依国家赔偿法第二条第二项后段，向国家请求损害赔偿。”[14]也即，保护规范理论，将行政赔偿范围扩张到符合一定条件下，讲既指向公共利益同时也指向个人利益的法律条文纳入行政不作为的义务来源。[15]
至于何种行政承诺能够达到保护规范理论所规定的要件，从而能够成为不作为的法律渊源？一般认为，当同时满足以下三个要件时，该行政承诺就应当被履行。也即，要件一，存在满足存在保护规范的行政承诺——也就是说该行政承诺指向公共利益同时也指向个人利益；要件二，相对人所涉法益的重大性——一般指生命、身体和重大财产；要件三，受危害法益的严重性——德国行政法上以“特别严重的危险状态”作为判别标准。[16]
3、支轴：行政的自我约束
以上有关对行政裁量缩减的描述，主要基于人民法益保护的角度出发，并着眼于各项裁量规范的授权目的与意义。而另一项被学者所公认的行政裁量缩减情形，则是行政的自我拘束，即将视野主要集中于行政机关的行为本身。行政机关的行为本身，又主要分述为平等原则和信赖保护原则两个面向。
（1）平等原则
简言之，平等原则要求行政机关基于其行政承诺，对相同的情形采取同样的对待。基于行政机关先行行为，特别是已经存在的行政惯例，尽管并没有法律上的履行义务，但是也应该根据平等原则而进行自我约束。
典型的例子是本文开头事例三的警察事件。公安局虽然作出了“有困难找警察”的行政承诺，但是由于其本身在法律上并不存在履行义务，即使不履行也不会成为不作为的法律渊源。也就是说，在本文的例子中，如果A钥匙丢了要求警察开锁，警察完全可以拒绝并无需承担任何法律上的责任。[17]但是如果警察在对待B、C、D等等同样的开锁要求时都予以履行其承诺，只有涉及到A时予以拒绝，则该拒绝行为就已经违反了平等原则，可以成为不作为的法律渊源而对此追求其法律责任。
（2）信赖保护原则
这里的信赖利益是指，由于政府以往一贯所采的政策、法制或措施，使人民对其作为产生信赖观念，认为不致轻易改弦更张，遂就有关自身权益之法律关系事项，依据此种信赖观念的判断加以处理时，则嗣后政府若无正当理由,即不应对有关事项采取与人民所信赖观念相抵触之措施，使人民既得权益有所保障，并避免行政机关对现行行政命令的轻率变更，致使其威信受到损害。[18]
行政机关的裁量权亦可能由于信赖保护而造成自我限缩，即由于行政机关先前的作为而使人民产生一定的信赖，从而基于信赖保护的特点，行政机关仅有为特定性为的可能。[19]需指出的是，相对于平等原则对于空间上同样事务不同对象的相同保护，信赖保护原则着眼于一个时间上概念。即由于行政机关的自身行为，而使得相对人对于其承诺的履行存在预期，当行政承诺不履行时，仍然可以追究其法律责任。
4、回轴：裁量收缩的解除
如上所述，绝大部分的行政承诺由于裁量权的存在而免受法律责任的追究。而如果当符合上述某些特定因素时，裁量缩减则会作为一种例外状态而呈现。但是在下文所列的情形下，即使存在上述所探讨的裁量缩减因素，由于其场合的特殊性，这种例外状态仍会被隔断。也就是行政机关不履行承诺的行为脱离不作为的法律渊源，依然免于承担法律责任。
（1）事实不能
如果行政机关在作出行政承诺后，由于遭遇不可避免的情势变更，而使得原本作出的承诺在事实上成为“不可能完成的任务”，那么即使涉及到当事人的法益，行政机关不履行承诺的行为也无法成为不作为的法律渊源。
（2）违反比例原则
源于德国的比例原则被称为行政法领域的帝王原则。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证裁量是适度的，不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为。在大陆法中，这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量，甚至是对两者各自所代表的、相互冲突的利益之间的权衡来实现的，也就是借助比例原则进行有效的控制。[20]
在行政承诺领域，同样由于情势变更，虽然该承诺尚未达到事实不能的程度，但是如果履行该承诺所消耗的社会成本要大于产生的社会成本时，行政机关依旧可以选择不履行，也无需承担责任。
（3）政治性承诺
对于该类行政承诺，由于涉及到法律永远的边界——政治问题，自然已经超越了法律可以追求其责任的领域。例如各地政府在年初多会承诺本年度惠民的几件大事[21]，此类承诺具有政治性承诺的笼统性和宣誓性，无法成为法律责任的来源。
（三）适法行政承诺不履行的法律责任
1、适法行政承诺的法律效果
在适法行政承诺的范畴内，只有当由于情势变更而使得原有行政承诺的履行成为事实不能、或者违反比例原则时，才应由行政机关予以撤回。[22]其余的适法行政承诺则仍然在各自领域中发挥着管理社会生活的作用。
2、适法行政承诺不履行的法律救济
适法行政承诺中，若符合裁量缩减的因素，则当行政承诺不履行时，该行政承诺的不履行可以成为不作为的法律渊源，并可以通过违法确认诉讼确认不作为行为违法。反之，大部分的行政承诺由于行政裁量权的存在，使得其是否作为和怎样作为被归于裁量的范畴，而其不履行承诺的行为也就无法被追究法律责任。
在国家赔偿领域，通说意义上的行政不作为国家赔偿要件包括违法行为、因果关系和损害结果。[23]因此，如果被确认违法的不履行行政承诺的行为产生了损害结果并与结果间存在因果关系，那么相对人自然可以通过相关规定要求赔偿。[24]当然，在对于行政承诺不履行与损害结果之间因果关系的判断上，一般要求具有直接的、内在的、必然的因果关系，也即对于因果关系的要求相对比较严格。[25]
三、违法行政承诺
（一）概念
违法行政承诺是指已经发生效力但是存在瑕疵的行政承诺。与适法行政承诺相比，违法行政承诺是前者的一种非正常的衍生状态，即由于某种原因，而导致该行政虽然有效但是却由于违法而存在瑕疵。
（二）类型
根据中华人民共和国行政诉讼法第54条第2款的规定，具体行政行为有下列情形之一的，可以认定为行政行为违法并予以撤销：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的。与一般意义上的规范性行政行为不同，行政承诺作为行政机关实施行政管理事务的一种较为灵活的手段，其灵活性正在于没有特定的法律法规或者事实证据予以适用，也并非必须遵循一定的程序或者形式。因此在行政承诺领域，违法的行政承诺类型只存在超越职权和滥用职权两类。
1、超越职权的行政承诺
“越权无效”是世界各国行政法和行政诉讼制度所确认的共同原则。超越职权的行政承诺是指行政机关的承诺超越了法律、法规的授权范围。例如根据《婚姻法》的规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。如果某民政机关从便民的角度出发，作出结婚登记可以由他人代办的承诺，那么该承诺当然属于违法承诺。
2、滥用职权的行政承诺
即具体行政承诺虽然在法律、法规的授权或者自由裁量权限内，但背离了法律、法规的目的和宗旨。主要有：主观动机不良，明知违法却基于个人利益、单位利益，假公济私或者以权谋私，作出极不合理的行政承诺；没有考虑应当考虑的因素；考虑了不应当考虑的因素等。
（三）违法行政承诺不履行的法律责任
1、违法行政承诺的法律效果
对违法行政行为进行撤销是处理违法行政行为的常态。而之所以对违法行政行为作出撤销，究其本质，主要是源于该行政行为的存续已经对公益产生了重大危害，而撤销则是维护公益的最大体现。当违法行政行为属于负担行政行为时，一般得以随时加以撤销，这是符合法律的常态的体现；而若当违法行政行为属于授益行政行为时，则由于该违法行为已经产生了信赖利益，就必须就依法行政原则和信赖保护之间进行衡量。[26]与适法行政行为中的信赖利益不同，这里的信赖利益所产生的基础虽然是违法行政行为，但是并不影响信赖的产生。也即，违法撤销的本质实质上存在一个前提，即不存在民众的信赖利益，或者该信赖利益小于撤销所欲维护之公益。引用台湾地区的一个典型案例，由于行政机关的违法承诺而使某一违法状态一直产生“合法化的效果”，如行政机关针对某违章建筑长期容忍存在，进而使得该违章建筑的所有人产生信赖，此时当该违章建筑被拆除时，行政机关就需为自身的容忍行为承担后果。[27]也就是说，当存在违法行政行为导致的信赖利益和公共利益产生矛盾时，必须对二者进行利益衡量。即相对人信赖行政机关的决定合法性持续存在时，则应对其据此所作的行为必须予以保护或给予合理的补偿。亦即，当信赖利益大于撤销所欲维护的公共利益时，则不应撤销此行政行为。
由此可见，学理上对于行政行为的是否撤销已经有规则可循，即如认为撤销行政行为之利益大于值得保护之信赖利益，自得以予以撤销，反之，则否，且一旦撤销并应补偿受益人之损失。[28]涉及到违法行政承诺的范畴，也即违法行政承诺在其产生形式上的存续力之后，对此类承诺法律责任的判定原则应遵循两项原则的支配：一为依法行政原则，一为信赖保护原则。两项原则存在利益衡量的博弈过程。遵循前者，承诺即属违法则理应撤销；而依照后者，相对人因信赖行政承诺而已经取得特定身份或者某种利益，则不应再予以剥夺，二者如何取得均衡而不至于偏废，则是撤销行政承诺所必须考虑的事项。申言之，违法行政承诺的法律效果，可以根据以下公式予以判定：
当信赖利益﹥法律保护的利益→维持该行政承诺，可以成为不作为的义务来源。
当信赖利益﹤法律保护的利益→撤销该行政承诺，不能成为不作为的义务来源。[29]
但是与此同时，信赖利益也存在不值得保护的例外情形，即：以欺诈、胁迫或则贿赂的方式，使行政机关作成行政承诺者；对重要事项提供不正确资料或者不完全陈述，致使行政机关依该资料或者陈述而作成行政承诺者；明知行政承诺违法或因重大过失而不知者。
2、违法行政承诺不履行的法律救济
根据上文的论述，即使行政承诺违法，在信赖大于法律保护利益的前提下，可以成为不作为的义务来源。需要指出的是，对于上述违法行政承诺而言，也有可能会出现由于情势变更或者其他情况而导致的履行不能。换言之，上述违法承诺的是否履行，除了需要信赖利益大于法律保护利益这一前提，还需要满足本文第二部分中适法行政承诺的履行要件。在满足上述条件下，如果行政机关在应予以履行的前提下未能履行行政承诺，则该行政机关构成不作为，可以适用国家赔偿法对相对人作出赔偿。
而相应的，当信赖利益小于法律保护的利益时，该违法行政承诺不能成为不作为的义务来源。而存在信赖利益的相对人，由于违法行政承诺经撤销而导致财产上的损失时，行政机关应给予合理补偿，但补偿额度应不得超过受益人因该承诺存续可获得的利益。
四、 无效行政承诺
（一）概念
大陆法系各国和地区一般在行政程序法中确立一个原则性的标准作为确认无效行政行为的基本依据。如德国的“瑕疵重大且明显说”，奥地利的“最低要件标准说”，葡萄的“要素加法律列举说”。尽管上述确认标准各自角度有所不同，但实质内容却基本一致，即以瑕疵的内容或形式为考察基准。[30]而“重大且明显说”已经被越来越多的大陆法系国家和地区所接受，成为支配判例和学说的主流观点。[31]也即，当行政行为的瑕疵已经达到重大且明显的标准时，该行政行为可以被界定为无效，相应就不能享有行政行为所特有的特权。[32]
而与之相类比，当行政承诺的瑕疵达到“重大且明显”的标准时，该行政承诺也应该被界定为无效，并具有类似于无效行政行为的效力。
（二）类型
诚然，“重大且明显”在实践中只能作为一个抽象性的确认原则，而不能成为可操作的具体判断基准。因此，对于立法和实践而言，除了应当明确“行政承诺有重大且明显的瑕疵时无效”这一原则以外，还必须明确地对无效行政承诺的具体情形作出列举规定。借鉴相关国家和地区的有关规定，结合我国的行政法治实践，笔者主张以下特别重大且明显瑕疵的承诺应纳入无效行政承诺的范围。
1、无权行政承诺
无权行为行政承诺是指，该承诺的行政主体根本不享有作出某一承诺的职权，但是依旧作出的行政承诺。在此需要澄清无权行政承诺与上文行政承诺超越或者滥用职权的区别。前者和后者实为两种不同的行为，它们分属于不同的内涵。行政行为的合法要件包括主体合格、内容合法、意思表示真实、符合法定形式和程序等。无权行政承诺是主体不合格的行为，而行政超越或者滥用职权则是内容不合法的行为。无权行为的前提是行为主体根本不享有实施某一行政行为的职权，而超越或者滥用职权的前提是行为主体依法享有实施某一行政行为的相应职权，有时还依法享有一定的自由裁量权。
无权行政承诺具体可以分为两种情况：
（1）行政主体行使了属于其他行政主体的专有职权
为了保证国家行政机关有效地实施行政管理，我国有关行政组织法将国家行政机关按职能平行划分为若干工作部门，并赋予不同的职能部门以相应的职权。这些职能部门只能在各自的主管范围内行使法定的职权，否则便可能侵犯其他职能机关的职权，构成无效。例如本文开头所举之事例2，在该实例中，“第43号文件”红头文件是由当地区政府所下达，而涉及到减免税的有关机关却是税务、国土等部门。后者要服从国家有关的法律和政策，自然无法执行红头文件的相关规定。因此，在本事例中，南岳区政府所作出的减免税承诺属于形式了其他行政机关职权的无效行政承诺。
（2）行政主体行使了属于其他国家机关的专有职权
行政机关只有权在行政领域中行使国家职权，如果超越行政领域而界越于司法或者立法领域做出行政承诺，则该行政承诺无效。最近常见的例子，国务院为使流亡海外的犯罪分子及时归案，而公开承诺若其归国就不对其判决死刑。笔者认为，从纯粹理论的角度出发进行考量，应该说这一承诺已经超出行政权的领域，而涉及到司法权，因此可以将其归为无效行政承诺的范畴。
2、行政主体违反正当程序原则所作出的行政承诺
正当程序原则来源于英国的自然正义要求，在程序方面主要包括两项要求：听取意见和不能成为自己的法官。正当程序原则体现了最低程度的公正，是对行政行为最低限度的基本要求，因此如果行政主体作出行政行为时违背这一原则，完全可以将其作为重大而且明显的违法而视为无效。
而具体涉及到行政承诺领域，由于行政承诺的单方性，不存在不能成为自己法官的场合，因此主要体现于听取意见这一方面。具体表现为：当任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。也就是说，当行政承诺没有做到上述要求时，则认定其无效。简单的例子在于，如果政府在未采取听证之下，而向公众公开作出允取消全部电动车，该承诺无效。[33]
3、其他在具有重大明显瑕疵的无效行政承诺
行政主体作出的在内容上有特别重大且明显瑕疵而构成无效的行政承诺主要包括：
（1）行政承诺的内容直接违反刑法。内容直接违反刑法的行政承诺不仅违法重大和明显，而且或者其内容构成犯罪，或者使接受承诺的相对人其行为犯罪。这样的行政承诺违反了法律所保障的一般社会秩序，理应视为无效。
（2）行政承诺的内容违背公共秩序、善良风俗。
（3）行政承诺的内容根本不可能。
（4）其他具有重大明显瑕疵的行政承诺。[34]
这里需要指出的是，对于行政行为而言，如果该行政行为的重大明显瑕疵出现在形式上（依法应当采用书面形式而未采用书面形式或者书面形式上欠缺重大要素）或者程序上（严重违反法定程序），那么该行政行为无效。但是与之相对，在行政承诺领域，对于行政主体作出的在形式上有特别重大且明显瑕疵的行政承诺而言，却并不属于无效行政承诺的范畴。这主要是基于行政承诺形式的灵活性所决定。由于行政承诺主要是政府为实现其管理目标而做出的一种手段，不同于规制行政行为，行政承诺的内容对于行政相对人而言主要以授益性质为主，因此从相对人的角度出发，如果严格限定其承诺的形式和程序否则构成无效，则反而不利于相对人利益的保护。
（三）无效行政承诺不履行的法律责任
1、无效行政承诺的法律效果
无效行政承诺由于其瑕疵的重大且明显性，自然不存在实践承诺的必要性。有权机关对无效行政承诺的确认，可参照无效行政行为的确认方式，通过以下两种方式进行：
（1）行政主体依职权或依申请进行确认。有权确认的行政主体既可以是原行政主体，也可以是依法具有层级监督权的上级行政主体。如果是依申请进行的确认，申请人既可以是无效行政承诺的直接相对人，也可以是与无效行政承诺有法律上利害关系的第三人。
（2）法院在诉讼中确认无效。对于无效行政承诺，法院既可以在普通的民事诉讼和刑事诉讼中确认其无效，也可以在行政诉讼中确认其无效。对此，我国法院已有大量实践，最高人民法院在司法解释中也已作了规定。[35]但在此基础上尚需要建立独立的确认无效诉讼制度。[36]
2、无效行政承诺不履行的法律救济
无疑，无效行政行为不能成为行政不作为的义务来源，笔者也认为即使该无效行政承诺的不履行对当事人造成了事实上的损害，相应行政机关也无须对其损害作出赔偿。之所以如此是因为，由于无效行政承诺的瑕疵具有形式上的重大明显性，因此对于理性的相对人而言，不会对该行政承诺产生信赖利益，自然也不应该由此而产生相应损害。[37]换言之，在行政机关所作出的承诺由于具有重大且明显瑕疵的基础上，相对人如果仍然遵照该承诺并产生损失，行政机关并不对此承担赔偿责任。
但是另一方面，由于当代中国公民的生活习惯是对政府的信赖和依赖，并且占全国人口85%的农村人口受教育的程度不高，其公民智识尚未达到“小康”水平，这更在一定程度上印证了“愚”的人的形象，加上各地区文化与经济发展不平衡，这时，政府采取法律父爱主义中强制“爱”的方式来引导、干预仍十分必要。[38]因此，法律父爱主义在当前中国有其存在的民众心理基础。在这一背景下，当行政机关的无效承诺而导致相对人利益遭受损失时，即使相对人不应对行政机关的该项行政承诺具有信赖的可能性，但是由于“父母官”思维模式所产生的长期思维惯性，作者认为行政机关也应该对损失作出一定的行政补助。即国家给予相对人以一定的救济，而这种救济并不以补偿相对人所受的损失为目标，而仅以维持相对人的生存权和发展权为限。[39]
结 语
行政承诺不履行的法律责任非常复杂，问题的难点就在于行政承诺效力上的失之毫厘会导致其法律责任的截然不同。并且，在考察行政承诺的法律责任时又不可避免的会涉及到行政裁量、反射利益、信赖保护等行政法领域最基本也是最深度的理论。而这些理论又会反之应用于各种行政承诺之上，而导致不履行相应承诺所导致的法律责任不同。本文试图证明，不应将行政承诺作为整体去研究其是否能够成为不作为的义务来源，而是应当抽丝剥茧根据不同的效力等级将其层层分离，从而细致考察行政承诺法律效果以及不履行该行政承诺的法律责任。
最后，让我们再次回到本文开头所提出的三项事例中。事例一中副县长财政补贴的承诺属于无权承诺，归于无效行政承诺的范畴，应予撤销，并且行政机关不承担赔偿责任，但是可酌情作出一定的救济性补助；事例二中的区“红头文件”也属于无权行政承诺；事例三中公安机关有困难找警察的承诺属于适法行政承诺，原则上公安机关对是否履行承诺享有裁量权，但是如果涉及到平等原则或者信赖保护原则时，则就应当履行，如果不履行则就要承担不作为的赔偿责任。
Legal Responsibility of Administrative Promise
Du Yifang
Abstract: based on identifying the extension and the characteristic of administrative promise, this Article contends that administrative promise can be divided into legal administrative promise, illegal administrative promise and invalid administrative promise, according to the its defective extent. Because of general existing of administrative discretion, administrations should not be subject to legal liabilities unless meet the requirement of shrink of administrative discretion. For illegal administrative promise, administrative promise could be responsible for compensation, when the trust generated by administrative promise is greater than the benefit which is protected by legislation, otherwise only be responsible for restitution. For invalid administrative promise, administrations should not be responsible for legal liability in principle, while the counterpart could only acquire certain restitution for its harm.
Key word: administrative promise; inaction; shrink of administrative discretion; legal responsibility
[1]《湖南一区政府招商引资乱承诺引来30多起官司》，http://news.qq.com/a/20060614/002057.htm，最后访问时间2010年10月9日。
[2] 晏国政：《山西绛县，别拿政府承诺“忽悠”群众》，http://news.sohu.com/20070321/n248858332.shtml，最后访问时间2010年10月9日。
[3]《政协委员呼吁：别再宣传"有困难找警察"了！》，http://www.ycwb.com/gb/content/2005-03/07/content_860120.htm，最后访问时间2010年10月9日。
[4] 高鸿：《行政承诺及其司法审查》，《人民司法》2002年第4期。
[5] 王伦、耿志武：《行政承诺及其可诉性》，《人民司法》2002年第8期。
[6] 李玉敏、陈志立、蔡靖：《行政承诺案件的性质及审理对象》，《法律适用》2003年第12期。
[7] 宁清华：《论行政承诺及其法律救济》，《广西社会科学》2004年第6期。
[8] 杨卿：《行政允诺制度研究》，中国政法大学2007年硕士学位论文。
[9] 为了与民法上的承诺相区别，有学者认为选取行政允诺的称呼更能体现它的特殊性。参见杨卿：《行政允诺制度研究》，同上注。笔者在此认为无论采取哪一种名称，其内涵本质并没有实质的差别，因此仍主张采用常规意义上行政承诺的措辞。
[10] 【德】哈特穆特·毛雷尔著、高家伟译：《行政法总论》，法律出版社，2000年版。
[11] 翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，载于《行政法与现代法治国家》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会1985年版，第52页。
[12] 有关行政裁量收缩理论，参见李建良：《论行政裁量之缩减》，载于《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版。
[13] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第124页。
[14] 三民书局编：《大法官会议解释汇编》，三民书局2005年版，第388页。
[15] 参见杜仪方：《从三鹿事件看我国行政不作为赔偿的法律空间》，《现代法学》2009年第3期。
[16] 转引自李建良：《论行政裁量之缩减》第61注，同前注12。
[17] 笔者在此仅对法律责任作出探讨，对这类不负责任的承诺，上级机关当然可以对相关责任人或者当事人追究其政治责任或者作出处分。
[18] 张家洋：《行政法》，三民书局1993年版，第232页。
[19] 李建良：《论行政裁量之缩减》，载于《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版。
[20]蔡宗珍：《公法上之比例原则初论—以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》，第62期（1999年12月）。
[21] 例如九江市人民政府推进调度《政府工作报告》目标任务和十件惠民实事， http://www.jj-tv.com/cmin/news_view.asp?newsid=27423，最后访问时间2010年10月9日。
[22] 撤回是指行政行为成立时没有瑕疵，由于其后的事情而发生了继续维持该法律关系是不妥当的情况时，使该法律关系消灭的行政行为。参见盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第123页。
[23] 朱新力：《行政不作为违法之国家赔偿责任》，《浙江大学学报》2001年第2期。
[24] 我国现有《国家赔偿法》并没有明确行政不作为的国家赔偿。仅有的相关规范性文件是2001年7月22日起施行的最高人民法院法释（2001）23号的批复，该批复指出：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”但是学界和理论界都认为，应当对该批复的不作为主体作出扩大解释，而使得行政不作为整体纳入国家赔偿的范畴。
[25] 余凌云：《行政法上合法预期之保护》，《中国社会科学》2003年第3期。
[26]吴庚：《行政法之理论与实务》，中国人民大学出版社2005年版，第256页。
[27] 李建良：《论行政裁量之缩减》，载于《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版。
[28] 吴庚：《行政法之理论与实务》，中国人民大学出版社2005年版，第256页。
[29] 在撤销的同时，还应当根据具体情况采取相应的处理方式，即责令行政机关重新作出行政承诺，或者责令采取相应的补救措施等。
[30] 金伟峰：《关于建立我国无效行政行为制度的几个具体问题》，《浙江社会科学》2005年第3期。
[31] 盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第114页。
[32] 与民事行为相比，行政行为具有存续力、不可争力和执行力等较大的特权。
[33] 参见唐明良：《行政法研究疆域的拓展——以案例分析为切入点》，《政法论坛》2005年第4期。
[34] 参照台湾现行《行政程序法》第111条有关无效行政处分的条款。
[35] 详见最高人民法院发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款的规定。
[36] 金伟峰：《关于建立我国无效行政行为制度的几个具体问题》，《浙江社会科学》2005年第3期。
[37] 民法上关于当事人权利能力和行为能力判断也能被解释是用于行政法关系。引自盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第244页。
[38] 孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《新华文摘》2006年第7期
[39] 董保城、湛中乐《国家责任法》，元照出版社2005年版，第254页。
作者简介：杜仪方，女，浙江杭州人，现为浙江工业大学法学院教师，法学博士，研究方向为行政法学。
文章原来源：《法学论坛》2011年第4期
文章来源：中国宪政网。感谢供稿。
事例一：山西绛县一名副县长为劝回在市里上访的近百名讨薪农民工，给农民工代表写下书面保证，3天之内解决帮助讨回欠薪，否则这笔钱从县财政支出。可是，一年过去了，这些农民工讨薪问题仍未解决。面对媒体的询问，这位副县长说，他当时是去做劝解工作的，本来是想让农民工回县里就算了，承诺的事怎能当真？[1]
事例二：1992年，湖南省南岳区政府为了兴建“南岳小商品批发市场”，出台了名为43号的招商引资红头文件，文件中承诺“减免一切规费及投资方向调节税”。但政府却无法兑现其承诺，导致双方矛盾重重，不仅没有能给当地政府带来巨大的经济和社会效益，反而引来客商上访十多年，领导批示二十多次，官司三十多起，政府和客商都成了输家。[2]
事例三：浙江嘉兴市警方曾在该市公安局110指挥中心挂出“有警必接、有难必帮、有险必救、有求必应”的标语牌，一时之间“有困难找警察”的承诺成为民间美谈。但是也有政协委员呼吁，如此承诺将会造成警力的无谓消耗。[3]
以上事例都涉及近来引起广泛关注的行政承诺的法律责任问题。对行政承诺的法律责任进行研究，不仅对行政行为理论体系的完善和发展能起到积极的推动作用，而且有利于明确其法律责任从而对其进行控制。但是与此同时，现有学者研究都是或是立足于行政承诺的整体研究，或是单纯从信赖利益保护的角度分析行政承诺，而并没有对行政承诺本身进行细致的梳理并依效力标准而类别其责任。上述期待和现状的差异确系本文写作的动因所在。本文拟首先澄清行政承诺的外延和效力类别。在此基础上,本文将进一步以理性维度和制度维度相结合的路径，去检视实践中不同行政承诺的法律效果，以及不履行行政承诺的法律责任。
一、作为行政行为的行政承诺
对于行政承诺的定义，凡是论及有关行政承诺的著述一般都会对其内涵的不同表述罗列一番，由此可见行政承诺之内涵的界定确实存有很大的争议。综合起来，学界大致有以下几种观点， 其一指“行政承诺是指行政主体依其职权所作出的待其条件成就时履行相关义务的信守型允诺”[4]，其二指“行政承诺就是行政主体为实现一定的行政管理目标，依其行政职权，对特定的事项或者特定的人员，做出的答应照办某项事务的行为”[5]，其三指“行政承诺是行政机关或法律、法规授权的其他组织通过公开的方式对社会作出许诺，相对人完成了其在承诺中制定的行为后给予一定奖励的行政行为”[6]。与此同时，也有学者认为行政承诺只能采用书面形式[7]，只能针对不确定的主体，[8]或者为避免与民法承诺向混淆而应将行政承诺改称为行政允诺等[9]。
各学者在表述上虽然有所不同，并且在承诺形式、对象范围甚至名称选取上仍然存在异议，但是上述各观点却在一些核心方面基本达成了共识，如都认为：行政承诺是行政主体的行为；是一种非强制性行为；是一种授益行为。但是，对于行政承诺是否属于行政行为，理论界则存在一定的争议。例如德国学者毛雷尔也对此存在疑惑：“行政许诺是否是一种行政行为在德国也是一个有争议的问题。一种观点以设立义务的特性为出发点，认为许诺具有处理性，属于行政行为；另一种观点认为，许诺没有包含处理行为，而只是答应实施处理行为。”[10]
在此，笔者试图先对行政承诺作出一个概念上的描述，即行政承诺是：行政主体为实现行政管理的目的，以一定的方式，针对一定的相对人所做出的，为或不为某行为的行政行为。需要澄清的是，由于本文重点在于分析行政承诺是否存在法律责任、存在何种法律责任以及是否能够赔偿和怎样赔偿，因此，本文对于行政承诺的概念意在提供一个开放性的描述命题，而无意作出一个封闭性的精准定义。
由于行政承诺作为行政行为的一种，依据行政行为的基本理论，当涉及到法律责任时，自然以行政行为的瑕疵程度以及形态作为划分前提。为使下文的议论可以层次分明地展开，笔者在整理学者理论以及结合法院判决之后，不揣冒昧地在此首先提供一个分类框架。亦即参照行政行为分类的一般标准，拟将行政承诺按照瑕疵程度由轻及重依次分为适法行政承诺、违法行政承诺和无效行政承诺。
二、适法行政承诺
（一）概念
适法行政承诺从效果上来看是行政承诺的正常状态，但是该行政承诺能否成为不作为的义务来源则不可一概而论。
与一般的规制行政行为相比较而言，行政承诺由于其行为效果上的授益性和行为形式上的灵活性，而使得其具有相对较为宽松的法律拘束性。换言之，行政机关对于是否作出行政承诺、作出怎样的行政承诺以及是否履行其行政承诺和怎样履行其行政承诺都具有较强的自主决定性——也就是我们常说的行政裁量。在符合行政裁量的基础之上，行政机关可以自主决定其行为以及行为方式，从而其作出的行政承诺也无法成为不作为的义务来源。
另一方面，行政机关在通过行政裁量权考量是否以及怎样行使其行政承诺时，也并非毫无限制，其必须斟酌各种可能情况以及行为的必要性，行政机关不仅要考虑公益上的必要性、衡平性以及合目的性，还应遵守法治国家的基本原则，其所为的利益衡量必须充分，不能背离理性或者违法平等原则以及过度禁止原则。[11]也即，在满足一定条件的特殊情况下，尽管行政机关享有裁量权，但是也只有唯一合法决定可资选用，即裁量权发生缩减[12]。此时，如果行政机关没有后者没有完全履行其承诺，就可以认定该行为属于行政不作为，并应当对此承担行政不作为的法律后果。
由此而见，行政承诺是否能够成为不作为的义务来源这一命题已经发生转变，即成为对主体行政机关的是否具有相应裁量权的判定。当行政承诺享有裁量权时，该行政机关不履行行政承诺的行为合法；反之，当行政裁量权收缩时，行政机关的不履行行为就应当归置于不作为的范畴并对此承担赔偿责任。以下，就对行政承诺中的裁量权收缩问题进行探讨。
（二）行政承诺中的裁量权收缩标准
1、基本出发点
作为行政机关管理社会的一种弹性的职能手段，为保证行政承诺其灵活多变的本质特点，承认行政机关对其行政承诺享有裁量权应是主流模式。因此此时需要进一步阐明的问题就在于：当存在何种因素时，能够符合行政承诺中裁量的缩减？
2、主轴：相对人法益的明确性
就行政机关而言，法律授予其裁量权正是为实现社会的整体正义。因此，对于裁量权的行使，应透过目的解释的方法，探求各相关规定的目的与宗旨，以作为裁量权行使的基础。在行政承诺领域，当该行政承诺的目的在乎对于相对人法益的保护时，则以之作为裁量缩减的法律上因素，合乎裁量权的本质，无容置疑。
（1）行政承诺直接针对特定相对人作出
在一般意义上，对于行政机关而言，其作出行政承诺所直接保护的法律对象是公共利益，而对相对人的保护只是基于反射利益。但是如果行政承诺直接针对特定相对人作出，则对于特定相对人而言，该项行政承诺已经不再仅仅存在于反射利益的层面，而是特定法益，理应受到保护，此种情形下则足以导致行政裁量权的收缩。
例如南通市劳动局实施的“191要就业”就业服务承诺，文件规定凡领取《就业登记表》的失业职工和已领取《下岗证》的下岗职工，本人迫切要求就业，对就业岗位不挑不拣的，在15日内为其提供就业岗位。[13]这一事例中，行政机关的行政承诺已经明确指向一定范围内的特定相对人，就无法以反射利益为挡箭牌逃脱其作为义务。
（2）行政承诺所涉相对人符合保护规范理论
虽然没有行政承诺明确对相对人的法益作出直接规定，但是相对人如果符合保护规范理论的要件，那么也足以导致行政裁量权的收缩。
保护规范理论源于德国，并在我国台湾地区得以传承。台湾地区最高法院72年度台上字第704号判例曾援引保护规范理论，后经大法官于释字第469号解释提出修正意见。该意见指出：“法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限，而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益，且法律对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该主管机关公务员依此规定对可得特定之人所负作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依国家赔偿法第二条第二项后段，向国家请求损害赔偿。”[14]也即，保护规范理论，将行政赔偿范围扩张到符合一定条件下，讲既指向公共利益同时也指向个人利益的法律条文纳入行政不作为的义务来源。[15]
至于何种行政承诺能够达到保护规范理论所规定的要件，从而能够成为不作为的法律渊源？一般认为，当同时满足以下三个要件时，该行政承诺就应当被履行。也即，要件一，存在满足存在保护规范的行政承诺——也就是说该行政承诺指向公共利益同时也指向个人利益；要件二，相对人所涉法益的重大性——一般指生命、身体和重大财产；要件三，受危害法益的严重性——德国行政法上以“特别严重的危险状态”作为判别标准。[16]
3、支轴：行政的自我约束
以上有关对行政裁量缩减的描述，主要基于人民法益保护的角度出发，并着眼于各项裁量规范的授权目的与意义。而另一项被学者所公认的行政裁量缩减情形，则是行政的自我拘束，即将视野主要集中于行政机关的行为本身。行政机关的行为本身，又主要分述为平等原则和信赖保护原则两个面向。
（1）平等原则
简言之，平等原则要求行政机关基于其行政承诺，对相同的情形采取同样的对待。基于行政机关先行行为，特别是已经存在的行政惯例，尽管并没有法律上的履行义务，但是也应该根据平等原则而进行自我约束。
典型的例子是本文开头事例三的警察事件。公安局虽然作出了“有困难找警察”的行政承诺，但是由于其本身在法律上并不存在履行义务，即使不履行也不会成为不作为的法律渊源。也就是说，在本文的例子中，如果A钥匙丢了要求警察开锁，警察完全可以拒绝并无需承担任何法律上的责任。[17]但是如果警察在对待B、C、D等等同样的开锁要求时都予以履行其承诺，只有涉及到A时予以拒绝，则该拒绝行为就已经违反了平等原则，可以成为不作为的法律渊源而对此追求其法律责任。
（2）信赖保护原则
这里的信赖利益是指，由于政府以往一贯所采的政策、法制或措施，使人民对其作为产生信赖观念，认为不致轻易改弦更张，遂就有关自身权益之法律关系事项，依据此种信赖观念的判断加以处理时，则嗣后政府若无正当理由,即不应对有关事项采取与人民所信赖观念相抵触之措施，使人民既得权益有所保障，并避免行政机关对现行行政命令的轻率变更，致使其威信受到损害。[18]
行政机关的裁量权亦可能由于信赖保护而造成自我限缩，即由于行政机关先前的作为而使人民产生一定的信赖，从而基于信赖保护的特点，行政机关仅有为特定性为的可能。[19]需指出的是，相对于平等原则对于空间上同样事务不同对象的相同保护，信赖保护原则着眼于一个时间上概念。即由于行政机关的自身行为，而使得相对人对于其承诺的履行存在预期，当行政承诺不履行时，仍然可以追究其法律责任。
4、回轴：裁量收缩的解除
如上所述，绝大部分的行政承诺由于裁量权的存在而免受法律责任的追究。而如果当符合上述某些特定因素时，裁量缩减则会作为一种例外状态而呈现。但是在下文所列的情形下，即使存在上述所探讨的裁量缩减因素，由于其场合的特殊性，这种例外状态仍会被隔断。也就是行政机关不履行承诺的行为脱离不作为的法律渊源，依然免于承担法律责任。
（1）事实不能
如果行政机关在作出行政承诺后，由于遭遇不可避免的情势变更，而使得原本作出的承诺在事实上成为“不可能完成的任务”，那么即使涉及到当事人的法益，行政机关不履行承诺的行为也无法成为不作为的法律渊源。
（2）违反比例原则
源于德国的比例原则被称为行政法领域的帝王原则。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证裁量是适度的，不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为。在大陆法中，这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量，甚至是对两者各自所代表的、相互冲突的利益之间的权衡来实现的，也就是借助比例原则进行有效的控制。[20]
在行政承诺领域，同样由于情势变更，虽然该承诺尚未达到事实不能的程度，但是如果履行该承诺所消耗的社会成本要大于产生的社会成本时，行政机关依旧可以选择不履行，也无需承担责任。
（3）政治性承诺
对于该类行政承诺，由于涉及到法律永远的边界——政治问题，自然已经超越了法律可以追求其责任的领域。例如各地政府在年初多会承诺本年度惠民的几件大事[21]，此类承诺具有政治性承诺的笼统性和宣誓性，无法成为法律责任的来源。
（三）适法行政承诺不履行的法律责任
1、适法行政承诺的法律效果
在适法行政承诺的范畴内，只有当由于情势变更而使得原有行政承诺的履行成为事实不能、或者违反比例原则时，才应由行政机关予以撤回。[22]其余的适法行政承诺则仍然在各自领域中发挥着管理社会生活的作用。
2、适法行政承诺不履行的法律救济
适法行政承诺中，若符合裁量缩减的因素，则当行政承诺不履行时，该行政承诺的不履行可以成为不作为的法律渊源，并可以通过违法确认诉讼确认不作为行为违法。反之，大部分的行政承诺由于行政裁量权的存在，使得其是否作为和怎样作为被归于裁量的范畴，而其不履行承诺的行为也就无法被追究法律责任。
在国家赔偿领域，通说意义上的行政不作为国家赔偿要件包括违法行为、因果关系和损害结果。[23]因此，如果被确认违法的不履行行政承诺的行为产生了损害结果并与结果间存在因果关系，那么相对人自然可以通过相关规定要求赔偿。[24]当然，在对于行政承诺不履行与损害结果之间因果关系的判断上，一般要求具有直接的、内在的、必然的因果关系，也即对于因果关系的要求相对比较严格。[25]
三、违法行政承诺
（一）概念
违法行政承诺是指已经发生效力但是存在瑕疵的行政承诺。与适法行政承诺相比，违法行政承诺是前者的一种非正常的衍生状态，即由于某种原因，而导致该行政虽然有效但是却由于违法而存在瑕疵。
（二）类型
根据中华人民共和国行政诉讼法第54条第2款的规定，具体行政行为有下列情形之一的，可以认定为行政行为违法并予以撤销：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的。与一般意义上的规范性行政行为不同，行政承诺作为行政机关实施行政管理事务的一种较为灵活的手段，其灵活性正在于没有特定的法律法规或者事实证据予以适用，也并非必须遵循一定的程序或者形式。因此在行政承诺领域，违法的行政承诺类型只存在超越职权和滥用职权两类。
1、超越职权的行政承诺
“越权无效”是世界各国行政法和行政诉讼制度所确认的共同原则。超越职权的行政承诺是指行政机关的承诺超越了法律、法规的授权范围。例如根据《婚姻法》的规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。如果某民政机关从便民的角度出发，作出结婚登记可以由他人代办的承诺，那么该承诺当然属于违法承诺。
2、滥用职权的行政承诺
即具体行政承诺虽然在法律、法规的授权或者自由裁量权限内，但背离了法律、法规的目的和宗旨。主要有：主观动机不良，明知违法却基于个人利益、单位利益，假公济私或者以权谋私，作出极不合理的行政承诺；没有考虑应当考虑的因素；考虑了不应当考虑的因素等。
（三）违法行政承诺不履行的法律责任
1、违法行政承诺的法律效果
对违法行政行为进行撤销是处理违法行政行为的常态。而之所以对违法行政行为作出撤销，究其本质，主要是源于该行政行为的存续已经对公益产生了重大危害，而撤销则是维护公益的最大体现。当违法行政行为属于负担行政行为时，一般得以随时加以撤销，这是符合法律的常态的体现；而若当违法行政行为属于授益行政行为时，则由于该违法行为已经产生了信赖利益，就必须就依法行政原则和信赖保护之间进行衡量。[26]与适法行政行为中的信赖利益不同，这里的信赖利益所产生的基础虽然是违法行政行为，但是并不影响信赖的产生。也即，违法撤销的本质实质上存在一个前提，即不存在民众的信赖利益，或者该信赖利益小于撤销所欲维护之公益。引用台湾地区的一个典型案例，由于行政机关的违法承诺而使某一违法状态一直产生“合法化的效果”，如行政机关针对某违章建筑长期容忍存在，进而使得该违章建筑的所有人产生信赖，此时当该违章建筑被拆除时，行政机关就需为自身的容忍行为承担后果。[27]也就是说，当存在违法行政行为导致的信赖利益和公共利益产生矛盾时，必须对二者进行利益衡量。即相对人信赖行政机关的决定合法性持续存在时，则应对其据此所作的行为必须予以保护或给予合理的补偿。亦即，当信赖利益大于撤销所欲维护的公共利益时，则不应撤销此行政行为。
由此可见，学理上对于行政行为的是否撤销已经有规则可循，即如认为撤销行政行为之利益大于值得保护之信赖利益，自得以予以撤销，反之，则否，且一旦撤销并应补偿受益人之损失。[28]涉及到违法行政承诺的范畴，也即违法行政承诺在其产生形式上的存续力之后，对此类承诺法律责任的判定原则应遵循两项原则的支配：一为依法行政原则，一为信赖保护原则。两项原则存在利益衡量的博弈过程。遵循前者，承诺即属违法则理应撤销；而依照后者，相对人因信赖行政承诺而已经取得特定身份或者某种利益，则不应再予以剥夺，二者如何取得均衡而不至于偏废，则是撤销行政承诺所必须考虑的事项。申言之，违法行政承诺的法律效果，可以根据以下公式予以判定：
当信赖利益﹥法律保护的利益→维持该行政承诺，可以成为不作为的义务来源。
当信赖利益﹤法律保护的利益→撤销该行政承诺，不能成为不作为的义务来源。[29]
但是与此同时，信赖利益也存在不值得保护的例外情形，即：以欺诈、胁迫或则贿赂的方式，使行政机关作成行政承诺者；对重要事项提供不正确资料或者不完全陈述，致使行政机关依该资料或者陈述而作成行政承诺者；明知行政承诺违法或因重大过失而不知者。
2、违法行政承诺不履行的法律救济
根据上文的论述，即使行政承诺违法，在信赖大于法律保护利益的前提下，可以成为不作为的义务来源。需要指出的是，对于上述违法行政承诺而言，也有可能会出现由于情势变更或者其他情况而导致的履行不能。换言之，上述违法承诺的是否履行，除了需要信赖利益大于法律保护利益这一前提，还需要满足本文第二部分中适法行政承诺的履行要件。在满足上述条件下，如果行政机关在应予以履行的前提下未能履行行政承诺，则该行政机关构成不作为，可以适用国家赔偿法对相对人作出赔偿。
而相应的，当信赖利益小于法律保护的利益时，该违法行政承诺不能成为不作为的义务来源。而存在信赖利益的相对人，由于违法行政承诺经撤销而导致财产上的损失时，行政机关应给予合理补偿，但补偿额度应不得超过受益人因该承诺存续可获得的利益。
四、 无效行政承诺
（一）概念
大陆法系各国和地区一般在行政程序法中确立一个原则性的标准作为确认无效行政行为的基本依据。如德国的“瑕疵重大且明显说”，奥地利的“最低要件标准说”，葡萄的“要素加法律列举说”。尽管上述确认标准各自角度有所不同，但实质内容却基本一致，即以瑕疵的内容或形式为考察基准。[30]而“重大且明显说”已经被越来越多的大陆法系国家和地区所接受，成为支配判例和学说的主流观点。[31]也即，当行政行为的瑕疵已经达到重大且明显的标准时，该行政行为可以被界定为无效，相应就不能享有行政行为所特有的特权。[32]
而与之相类比，当行政承诺的瑕疵达到“重大且明显”的标准时，该行政承诺也应该被界定为无效，并具有类似于无效行政行为的效力。
（二）类型
诚然，“重大且明显”在实践中只能作为一个抽象性的确认原则，而不能成为可操作的具体判断基准。因此，对于立法和实践而言，除了应当明确“行政承诺有重大且明显的瑕疵时无效”这一原则以外，还必须明确地对无效行政承诺的具体情形作出列举规定。借鉴相关国家和地区的有关规定，结合我国的行政法治实践，笔者主张以下特别重大且明显瑕疵的承诺应纳入无效行政承诺的范围。
1、无权行政承诺
无权行为行政承诺是指，该承诺的行政主体根本不享有作出某一承诺的职权，但是依旧作出的行政承诺。在此需要澄清无权行政承诺与上文行政承诺超越或者滥用职权的区别。前者和后者实为两种不同的行为，它们分属于不同的内涵。行政行为的合法要件包括主体合格、内容合法、意思表示真实、符合法定形式和程序等。无权行政承诺是主体不合格的行为，而行政超越或者滥用职权则是内容不合法的行为。无权行为的前提是行为主体根本不享有实施某一行政行为的职权，而超越或者滥用职权的前提是行为主体依法享有实施某一行政行为的相应职权，有时还依法享有一定的自由裁量权。
无权行政承诺具体可以分为两种情况：
（1）行政主体行使了属于其他行政主体的专有职权
为了保证国家行政机关有效地实施行政管理，我国有关行政组织法将国家行政机关按职能平行划分为若干工作部门，并赋予不同的职能部门以相应的职权。这些职能部门只能在各自的主管范围内行使法定的职权，否则便可能侵犯其他职能机关的职权，构成无效。例如本文开头所举之事例2，在该实例中，“第43号文件”红头文件是由当地区政府所下达，而涉及到减免税的有关机关却是税务、国土等部门。后者要服从国家有关的法律和政策，自然无法执行红头文件的相关规定。因此，在本事例中，南岳区政府所作出的减免税承诺属于形式了其他行政机关职权的无效行政承诺。
（2）行政主体行使了属于其他国家机关的专有职权
行政机关只有权在行政领域中行使国家职权，如果超越行政领域而界越于司法或者立法领域做出行政承诺，则该行政承诺无效。最近常见的例子，国务院为使流亡海外的犯罪分子及时归案，而公开承诺若其归国就不对其判决死刑。笔者认为，从纯粹理论的角度出发进行考量，应该说这一承诺已经超出行政权的领域，而涉及到司法权，因此可以将其归为无效行政承诺的范畴。
2、行政主体违反正当程序原则所作出的行政承诺
正当程序原则来源于英国的自然正义要求，在程序方面主要包括两项要求：听取意见和不能成为自己的法官。正当程序原则体现了最低程度的公正，是对行政行为最低限度的基本要求，因此如果行政主体作出行政行为时违背这一原则，完全可以将其作为重大而且明显的违法而视为无效。
而具体涉及到行政承诺领域，由于行政承诺的单方性，不存在不能成为自己法官的场合，因此主要体现于听取意见这一方面。具体表现为：当任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。也就是说，当行政承诺没有做到上述要求时，则认定其无效。简单的例子在于，如果政府在未采取听证之下，而向公众公开作出允取消全部电动车，该承诺无效。[33]
3、其他在具有重大明显瑕疵的无效行政承诺
行政主体作出的在内容上有特别重大且明显瑕疵而构成无效的行政承诺主要包括：
（1）行政承诺的内容直接违反刑法。内容直接违反刑法的行政承诺不仅违法重大和明显，而且或者其内容构成犯罪，或者使接受承诺的相对人其行为犯罪。这样的行政承诺违反了法律所保障的一般社会秩序，理应视为无效。
（2）行政承诺的内容违背公共秩序、善良风俗。
（3）行政承诺的内容根本不可能。
（4）其他具有重大明显瑕疵的行政承诺。[34]
这里需要指出的是，对于行政行为而言，如果该行政行为的重大明显瑕疵出现在形式上（依法应当采用书面形式而未采用书面形式或者书面形式上欠缺重大要素）或者程序上（严重违反法定程序），那么该行政行为无效。但是与之相对，在行政承诺领域，对于行政主体作出的在形式上有特别重大且明显瑕疵的行政承诺而言，却并不属于无效行政承诺的范畴。这主要是基于行政承诺形式的灵活性所决定。由于行政承诺主要是政府为实现其管理目标而做出的一种手段，不同于规制行政行为，行政承诺的内容对于行政相对人而言主要以授益性质为主，因此从相对人的角度出发，如果严格限定其承诺的形式和程序否则构成无效，则反而不利于相对人利益的保护。
（三）无效行政承诺不履行的法律责任
1、无效行政承诺的法律效果
无效行政承诺由于其瑕疵的重大且明显性，自然不存在实践承诺的必要性。有权机关对无效行政承诺的确认，可参照无效行政行为的确认方式，通过以下两种方式进行：
（1）行政主体依职权或依申请进行确认。有权确认的行政主体既可以是原行政主体，也可以是依法具有层级监督权的上级行政主体。如果是依申请进行的确认，申请人既可以是无效行政承诺的直接相对人，也可以是与无效行政承诺有法律上利害关系的第三人。
（2）法院在诉讼中确认无效。对于无效行政承诺，法院既可以在普通的民事诉讼和刑事诉讼中确认其无效，也可以在行政诉讼中确认其无效。对此，我国法院已有大量实践，最高人民法院在司法解释中也已作了规定。[35]但在此基础上尚需要建立独立的确认无效诉讼制度。[36]
2、无效行政承诺不履行的法律救济
无疑，无效行政行为不能成为行政不作为的义务来源，笔者也认为即使该无效行政承诺的不履行对当事人造成了事实上的损害，相应行政机关也无须对其损害作出赔偿。之所以如此是因为，由于无效行政承诺的瑕疵具有形式上的重大明显性，因此对于理性的相对人而言，不会对该行政承诺产生信赖利益，自然也不应该由此而产生相应损害。[37]换言之，在行政机关所作出的承诺由于具有重大且明显瑕疵的基础上，相对人如果仍然遵照该承诺并产生损失，行政机关并不对此承担赔偿责任。
但是另一方面，由于当代中国公民的生活习惯是对政府的信赖和依赖，并且占全国人口85%的农村人口受教育的程度不高，其公民智识尚未达到“小康”水平，这更在一定程度上印证了“愚”的人的形象，加上各地区文化与经济发展不平衡，这时，政府采取法律父爱主义中强制“爱”的方式来引导、干预仍十分必要。[38]因此，法律父爱主义在当前中国有其存在的民众心理基础。在这一背景下，当行政机关的无效承诺而导致相对人利益遭受损失时，即使相对人不应对行政机关的该项行政承诺具有信赖的可能性，但是由于“父母官”思维模式所产生的长期思维惯性，作者认为行政机关也应该对损失作出一定的行政补助。即国家给予相对人以一定的救济，而这种救济并不以补偿相对人所受的损失为目标，而仅以维持相对人的生存权和发展权为限。[39]
结 语
行政承诺不履行的法律责任非常复杂，问题的难点就在于行政承诺效力上的失之毫厘会导致其法律责任的截然不同。并且，在考察行政承诺的法律责任时又不可避免的会涉及到行政裁量、反射利益、信赖保护等行政法领域最基本也是最深度的理论。而这些理论又会反之应用于各种行政承诺之上，而导致不履行相应承诺所导致的法律责任不同。本文试图证明，不应将行政承诺作为整体去研究其是否能够成为不作为的义务来源，而是应当抽丝剥茧根据不同的效力等级将其层层分离，从而细致考察行政承诺法律效果以及不履行该行政承诺的法律责任。
最后，让我们再次回到本文开头所提出的三项事例中。事例一中副县长财政补贴的承诺属于无权承诺，归于无效行政承诺的范畴，应予撤销，并且行政机关不承担赔偿责任，但是可酌情作出一定的救济性补助；事例二中的区“红头文件”也属于无权行政承诺；事例三中公安机关有困难找警察的承诺属于适法行政承诺，原则上公安机关对是否履行承诺享有裁量权，但是如果涉及到平等原则或者信赖保护原则时，则就应当履行，如果不履行则就要承担不作为的赔偿责任。
Legal Responsibility of Administrative Promise
Du Yifang
Abstract: based on identifying the extension and the characteristic of administrative promise, this Article contends that administrative promise can be divided into legal administrative promise, illegal administrative promise and invalid administrative promise, according to the its defective extent. Because of general existing of administrative discretion, administrations should not be subject to legal liabilities unless meet the requirement of shrink of administrative discretion. For illegal administrative promise, administrative promise could be responsible for compensation, when the trust generated by administrative promise is greater than the benefit which is protected by legislation, otherwise only be responsible for restitution. For invalid administrative promise, administrations should not be responsible for legal liability in principle, while the counterpart could only acquire certain restitution for its harm.
Key word: administrative promise; inaction; shrink of administrative discretion; legal responsibility
[1]《湖南一区政府招商引资乱承诺引来30多起官司》，http://news.qq.com/a/20060614/002057.htm，最后访问时间2010年10月9日。
[2] 晏国政：《山西绛县，别拿政府承诺“忽悠”群众》，http://news.sohu.com/20070321/n248858332.shtml，最后访问时间2010年10月9日。
[3]《政协委员呼吁：别再宣传"有困难找警察"了！》，http://www.ycwb.com/gb/content/2005-03/07/content_860120.htm，最后访问时间2010年10月9日。
[4] 高鸿：《行政承诺及其司法审查》，《人民司法》2002年第4期。
[5] 王伦、耿志武：《行政承诺及其可诉性》，《人民司法》2002年第8期。
[6] 李玉敏、陈志立、蔡靖：《行政承诺案件的性质及审理对象》，《法律适用》2003年第12期。
[7] 宁清华：《论行政承诺及其法律救济》，《广西社会科学》2004年第6期。
[8] 杨卿：《行政允诺制度研究》，中国政法大学2007年硕士学位论文。
[9] 为了与民法上的承诺相区别，有学者认为选取行政允诺的称呼更能体现它的特殊性。参见杨卿：《行政允诺制度研究》，同上注。笔者在此认为无论采取哪一种名称，其内涵本质并没有实质的差别，因此仍主张采用常规意义上行政承诺的措辞。
[10] 【德】哈特穆特·毛雷尔著、高家伟译：《行政法总论》，法律出版社，2000年版。
[11] 翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，载于《行政法与现代法治国家》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会1985年版，第52页。
[12] 有关行政裁量收缩理论，参见李建良：《论行政裁量之缩减》，载于《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版。
[13] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第124页。
[14] 三民书局编：《大法官会议解释汇编》，三民书局2005年版，第388页。
[15] 参见杜仪方：《从三鹿事件看我国行政不作为赔偿的法律空间》，《现代法学》2009年第3期。
[16] 转引自李建良：《论行政裁量之缩减》第61注，同前注12。
[17] 笔者在此仅对法律责任作出探讨，对这类不负责任的承诺，上级机关当然可以对相关责任人或者当事人追究其政治责任或者作出处分。
[18] 张家洋：《行政法》，三民书局1993年版，第232页。
[19] 李建良：《论行政裁量之缩减》，载于《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版。
[20]蔡宗珍：《公法上之比例原则初论—以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》，第62期（1999年12月）。
[21] 例如九江市人民政府推进调度《政府工作报告》目标任务和十件惠民实事， http://www.jj-tv.com/cmin/news_view.asp?newsid=27423，最后访问时间2010年10月9日。
[22] 撤回是指行政行为成立时没有瑕疵，由于其后的事情而发生了继续维持该法律关系是不妥当的情况时，使该法律关系消灭的行政行为。参见盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第123页。
[23] 朱新力：《行政不作为违法之国家赔偿责任》，《浙江大学学报》2001年第2期。
[24] 我国现有《国家赔偿法》并没有明确行政不作为的国家赔偿。仅有的相关规范性文件是2001年7月22日起施行的最高人民法院法释（2001）23号的批复，该批复指出：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”但是学界和理论界都认为，应当对该批复的不作为主体作出扩大解释，而使得行政不作为整体纳入国家赔偿的范畴。
[25] 余凌云：《行政法上合法预期之保护》，《中国社会科学》2003年第3期。
[26]吴庚：《行政法之理论与实务》，中国人民大学出版社2005年版，第256页。
[27] 李建良：《论行政裁量之缩减》，载于《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版。
[28] 吴庚：《行政法之理论与实务》，中国人民大学出版社2005年版，第256页。
[29] 在撤销的同时，还应当根据具体情况采取相应的处理方式，即责令行政机关重新作出行政承诺，或者责令采取相应的补救措施等。
[30] 金伟峰：《关于建立我国无效行政行为制度的几个具体问题》，《浙江社会科学》2005年第3期。
[31] 盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第114页。
[32] 与民事行为相比，行政行为具有存续力、不可争力和执行力等较大的特权。
[33] 参见唐明良：《行政法研究疆域的拓展——以案例分析为切入点》，《政法论坛》2005年第4期。
[34] 参照台湾现行《行政程序法》第111条有关无效行政处分的条款。
[35] 详见最高人民法院发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款的规定。
[36] 金伟峰：《关于建立我国无效行政行为制度的几个具体问题》，《浙江社会科学》2005年第3期。
[37] 民法上关于当事人权利能力和行为能力判断也能被解释是用于行政法关系。引自盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第244页。
[38] 孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《新华文摘》2006年第7期
[39] 董保城、湛中乐《国家责任法》，元照出版社2005年版，第254页。
作者简介：杜仪方，女，浙江杭州人，现为浙江工业大学法学院教师，法学博士，研究方向为行政法学。
文章原来源：《法学论坛》2011年第4期
文章来源：中国宪政网。感谢供稿。
公众号 
手机网站