城市房屋拆迁中从程序上保障公共利益的界定

　　从宪法、法律到行政法规，"社会公共利益"都成了收回土地的前提条件，并且在概念上使用都是一致的，但是没有一部法律具体规定哪些为"公共利益"。公共利益的概念是一个动态的概念，不同时期会有不同的理解。同时由于公共利益既涉及物质方面，又涉及文化方面，难以在实体上列举清楚。既然在实体界定时尚存在缺陷，程序控制则成为弥补实体界定的缺陷的重要方式。政府部门虽然代表公共利益执行事务，但是为了避免和防止其滥用权力，应当通过程序方式来约束其权力。在目前法律对公共利益实体界定回避的情况下，根据相关城市拆迁程序性规定的法律，进行程序控制显得更为实务。

　　(一)公共利益的界定主体

　　1、界定主体不应是政府

　　公共利益的界定主体，是一个非常重要的问题。中国目前政企不 分、政社不分的情况导致政府的权力扩大化，而在法律方面，由于缺乏对公共利益概念明确而合理地界定，再加上公民个人权利的立法缺失，就导致了"谁的利益是公共利益"，"什么样的利益属于公共利益"这样的问题全部只由政府说了算，而公民作为公共利益概念界定的合理主体的资格在无形中被剥夺了，这也就导致了在实践中公共利益扩大、被滥用的结果。

　　公共利益的决定主体不应该是政府，应该是利益相关的行政相对人;我们认为，行政机关不宜作为公共利益的界定主体。因为公共利益的实现通常以减损私人利益作为成本，或者说以限制或剥夺某种公民权利作为代价，反映出公共利益和个人利益的冲突。 在行政征收征用的过程中，行政机关代表的是公共利益的一方行使主体，倘若由行政机关来界定，容易任由其意志发挥自由裁量权尺度，在确定公共利益范围这个至关重要的问题上容易滥用权力，这样行政机关"既当裁判员又当运动员"，不利于在出现公共利益与个人利益的冲突时对个人利益的保护。公共利益并不等同于政府利益，而在现实生活中，政府的自身利益往往假扮成为公共利益，政府成为公共利益的代表者，公共利益的决定者，政府在决定是否属于公共利益的时候很难客观的考虑是否合理地保障了相对人的利益。因此，是否属于公共利益，应当由该事项涉及的公众来决定。

　　2、 区分政府利益和公共利益

　　在界定公共利益的时候，应该要特别注意区别政府利益与公共利益。在现实生活中，经常将公共利益与政府利益混同。虽然在理想情况下，地方政府确实应当仅作为区域公共利益的代表者而不存在自身的特殊利益，但现实显然还没有达到这么美好。在具体的行政实践中，政府不是抽象的存在，市场经济条件下政府自身利益是一种客观存在。政府通常扮演着公共利益主要代表者和维护者的积极角色，代表公共利益是它的法定义务，体现了它的"道德人"和"政治人"的属性，代表自身利益则体现了它的经济属性。 地方政府往往倾向于以政绩和财政收入作为自身利益的体现，追求区域经济片面发展。这不但容易导致地方保护主义、形象工程、重复建设、政府寻租等严重问题，更容易与公民实际利益相脱离，偏离能够满足群众需求的正确发展路线。许多地方政府为了搞开发、求政绩，大肆占用耕地，这在短期内侵害了农民的利益，造成失地农民的诸多问题。所以说，现实中大量违法行政问题的产生，恰恰是一些地方政府错误地把公共利益简单地等同于政府利益的结果。

　　政府利益与公共利益在很多情况下是不完全一致甚至完全不一致的，可是由于我国没有对公共利益作出明确解释，这就在公共利益界定方面给予地方政府很大的变通空间，一些地方政府把自身利益当成公共利益，地方政府总是可以根据自身利益对这一问题做出不同的回答。从而导致了土地征用权的滥用，损害了公共利益。所以，在界定公共利益之前，必须分清政府利益和公共利益，这两者不能等同，必须要严格的区分政府利益与公共利益。

　　3、 公共利益的界定主体

　　公共利益的界定，我们很难从实体上规定"公共利益"的标准和范围，因而，我认为关于如何认定"公共利益"和由谁来认定的问题更为重要且现实。对于公共利益的界定主体，有一些主张应该由立法机关来界定什么是"公共利益"。在现实中出现新问题时，对其是否应该属于公共利益有争议时，由立法机关来确定。如果立法机关认定其为公共利益，就可以通过增加立法中的列举事项来加以确认。在现代国家，人民才是国家的主人，应该把判断公共利益这样的大事交给人民自己来决定。具体到中国的实践中，就是让由人民选举出来的人民代表大会及其常委会来决定。有人大表决制度，说明对于未属于列举的公共利益范畴的特殊项目，或者公共利益的界定寻在疑议项目，由省级以上人大或其常委会在遵守程序的基础上，进行一事一议来确定是否符合公共利益，然后再实施。 还有些学者还认为，公共利益的认定主体应是法院。他们认为根据大多数国家判断公共利益的成功经验，即由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决原则去认定，授予法官认定公共利益的自由裁量权。例如，德国对于公共利益的认定是通过司法审查来实现的，由宪法法院审查法律是否符合公益征收的目的，由行政法院审查公益征收的个案是否符合"公共福利的要求"。所以认为在我国，这种由法院成为公共利益的认定主体是较合理的。

　　但笔者认为，公共利益代表的是广大人民群众的共同利益，也只有人民自己才知道什么是自身的共同利益，也只有人民才应当是公共利益最权威的决定着，由公众决定公共利益内容的最好形式，莫过于通过人民的代表机关或代议机构来制定法律，公共利益的界定权应该掌握在"公众"手里。在我国，就应该是由代表人民群众的人民代表大会及其常委会来决定某一事项是否属于公共利益。然而，在我国，立法机关作为公共利益的界定主体，显得有点不太实际，因为人大的会期实在太短，没有足够充裕的时间来界定数目庞大的公共利益事项。虽然现阶段，由立法机关进行界定不太可能，但是立法机关进行公共利益的界定将是一种趋势，公共利益的界定主体最合适的还是立法机关。法院作为认定主体，存在着很多实践中的阻碍。笔者认为，对公共利益以司法界定的模式，不适合中国国情，在目前的体制下，司法机关在人事上受制于同级党委，经费上依靠于地方财政。在这种现状下让司法机关去对公共利益进行界定，从而监督政府，显然具有不合理性。此外，审判员并非公众的直接代表者，用审判员自己的评判标准去解释"公共利益"，难以保证司法的客观和公正。而在现实中，公共利益的界定主体是政府，政府界定公共利益是不合理的，但是在现在的状况下，一时也不能实现由立法机关或司法机关进行界定。所以，我们只能在现有的情况下进行一步步的完善，那么现在最重要的一步就是不能让行政机关单方面地决定一个事项是否属于公共利益，而是应该充分的考虑行政相关人的意见，应该采纳民众的意见做决定。

　　(二)保证公众的参与

　　现存拆迁矛盾的根源是民众参与不够。在拆迁问题上，处于弱势的被拆迁人对于被拆迁事项的介入程度明显很低，所以，若要从行政程序上制约政府在城市房屋拆迁中对公共利益的解释权，必须要求政府在确定拆迁及拆迁范围之前，先向社会公众，尤其是要向将要规划为拆迁范围内的利害关系人，公告有关拆迁的事项，说明拆迁的公共利益性质，接受利害关系人的询问，必要时须举行听证会。从程序上保证社会公众参与确认公共利益的权利，有利于防止公共利益的范围被片面扩大。经常出现因暴力拆迁而自焚、跳河等非常极端的手段来解决问题的事件，以公共利益之名行小团体利益之实等普遍现象存在，客观上导致征收和拆迁中的矛盾激化。这一点，日本做得比较好，笔者将结合日本的认定程序分析如何保障利益相关人的参与:

　　1、信息公示。在日本，这就是事业认定前的事业说明会召开义务。以前，地权者很少能够充分理解事业认定申请对自己意味着什么，常常在事业认定阶段不知道自己的土地事实上已经被套上征收的命运，而只有到裁决申请阶段才主张该征收缺少所必需的公共性。为了让权利相关人都知道事业内容，进而让事业认定程序顺利适当进行，开发商被课赋了通过适当场所、时间、众所周知的方法等召开说明会的义务。并且有法律明确规定在事业认定前，必须向与该事业认定有利害关系的人说明该事业的目的和内容，如果没有说明会，就不符合法令规定的申请形式要件的申请。另外，即使召开事前说明会，但若召开日期等没有被大家所知晓，则无法期待大家的充分参加，所以要让事前说明会的举行期日众所周知。 所以，在我国实践中，政府界定公共利益之前，应向社会及时、全面、真实地披露，让利益相关人对于所认定的事项有一个全面彻底的认识，使得利益相关人在利害选择过程中做到程序透明。

　　2、论证和听证制度。需要界定公共利益时，应当有各方面专家综合各方利弊进行论证。同时，对涉及他人利害关系时，应当组织听证，使各方都有表达自己观点、利益的机会。在日本，这个程序是事业认定程序中的公听会召开义务。其法规规定在事业认定，认为有必要时，必须召开公听会获得一般意见，事业认定赋予了实际上的土地征收命运，而人们对事业的正面影响、负面影响的判断常有分歧，鉴于此，最好在事业认定程序中广泛听取利害关系人的意见，而后加以判断。 在我国，就是行政听证制度，组织听证，是从程序上使利益相对人充分参与，公开参与程序的有效制度之一，可以有效防止以公共利益为名随意征收土地和拆迁的行为。听证程序适用领域非常广泛，因为它不仅是古老的自然公正程序的要求，同时也是现代正当程序的必然要求。适用行政听证程序的依据在于，虽然公共利益的判断由行政机关单方面决定，但是行政机关也不能完全不考虑相关因素，完全按照自己的意志决定，相反，行政机关在认定一个事项是否属于公共利益的范围，应该听取他人的意见，尤其是利益相关人的意见。

　　行政听证程序的目的在于弄清事实、发现真相，给予利害关系人就重要的事实表达意见的机会。听证的实质含义就是听取利害关系人的意见，从而保证行政机关公正地行使行政权，公民运用法定权利抵抗行政机关可能的不当行政行为，缩小公民这类"弱势群体"与行政机关之间地位不平等所造成的巨大反差。适用听证确认公共利益的依据在于，以公共利益为由采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施，会严重影响到行政相对人的基本权利，当行政机关为了公共利益的需要行使行政征收征用权时，行政机关不能完全按照自己的意志决定，除了依据立法机关对公共利益的界定标准进行判断外，还必须听取利益相关人的意见，以做到决策和执行全过程的公开透明化，从而依法保障行政相对人的知情权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。通过广泛征求公众和利益相关人的意见，最终判断是否符合公共利益，虽然不能代替行政决定，但它符合法治原则的要求，而且也是保证行政权力不被滥用的有效手段。

　　同时，日本修正后的土地征收法规定，将事业认定的理由追加为告知事项，即在事业认定后，必须毫无延迟地告知土地所有者等人。这一规定显然使得公共利益的界定程序更加透明更具规范化。出台一项公共政策，凡涉及到可能因公共利益征收、征用等的，必须倾听各方的利益诉求，必须召开听证会，收集公众的意见，尤其是弱势群体的声音，依法做出选择，实行民主决策，只有通过这种方式界定公共利益才能具有最充分的正当性。

　　(三)从司法上进行保障

　　现实中存在的情况是，在为公共利益的需要政府行使征收、征用权与私有财产权的冲突时，公民的法律救济途径少。现行的行政诉讼法没有把为了公共利益的需要进行的行政征收、行政征用行为纳入具体行政行为的范围，这就使公民在对行政征收、征用行为主体提起诉讼时缺乏法律依据，法院对此常常是不予受理的。导致在实践中出现在政府行使行政征收、征用权时有违法行为时公民无法诉至法院通过诉讼途径维护自身的合法权益，无疑这是与行政法调整保护行政相对人合法权益的基本理念相违背的。司法机关应该在关于公共利益的行政诉讼中，站在维护社会正义和法律尊严的立场，通过诉讼活动行使法律监督权和审判权公正司法。只有通过这样，公共利益的界定才能得到保障，公民的权益才可以不被公共利益的名义所侵害。

　　公共利益的司法救济程序，通过司法程序确认公共利益，主要在个案的审判中得以具体实现。这种由司法决定公益的方式，既可以通过审判程序来实现，也可以在处理案件时对所援引的公益条款根据个案作具体解释。 特别是在征收过程中，如果不符合法定公共利益的需要，不符合征收的条件和程序，被征收人有权通过行政诉讼程序请求撤销。公共利益在发生争议之后由法官加以解释的，实际上赋予了法官以较大的自由裁量权，也体现了公共利益的弹性特征，需要通过个案澄清其内涵。许多学者认为，公共利益的概念可以通过宪法解释、法律解释，不断细化公共利益的内容，建立公共利益类型化制度。对于公共利益的概念，在立法无法准确定义时，也不必勉为其难。而可以通过法律的解释来解决这一问题。这实际上是将立法者制定的概括性的价值观念作最后的价值判断，是对形成成文法的公益条款的具体适用和必要补充。有些学者认为，由于公共利益界定存在制度空缺，大量法律规范对公共利益界定模糊。建议通过司法程序对城市拆迁项目进行公共性审查，做出平息纷争的最终司法效力。将征收过程中的争议纳入司法审查范围，由法院认定征收理由是否属于公共利益、何时能进行强制征收。由法院认定征收理由是否属于公共利益，显然比单纯由行政部门来裁定，更符合法治要义，操作起来也更接近公平。