城市房屋拆迁中公共利益的判定标准

公共利益作为判定房屋拆迁合法性的正当根据，既是对公民财产权的内在限制，也是国家依法行政行使财产征收权的界限。但是在实践中，由于法律缺位，公 共利益基本由政府认定，变成了地方政府的政绩、开发商的私益以及权力寻租的保护伞，不仅损害了公民利益，也损害了社会利益和国家利益。因此，在拆迁过程中 对公共利益进行明确界定，是杜绝公共权力滥用的必要条件，但是公共利益作为一个抽象法律概念，其内涵随时代发展而不断变化，仅仅界定其概念，尚不能解决实 践中对公共利益的界定，还需要对概念适用时应当遵循的一些规则进行研究。

　　(一)在立法上对公共利益的界定实施法律保留原则。只有立法机关通过法律才能够设定公共利益条款来限制公民的基本权利，此谓之法律保留。这条规 则排除了行政机关通过行政命令或者制定规范性文件的方式限制公民的基本权利，从而限制了政府打着“公共利益”的旗号而任意实施拆迁。之所以如此规定，在于 公共利益条款是用来限制公民的基本权利的，“而宪法所保障的人民自由权利，若需限制或要赋予义务，都需要经人民选出的民意代表以合意的方式同意。”因此， 实施法律涉及公民的基本权利，应慎重权衡，行政机关只能执行法律，除非有法律的明确授权才能对上述的法律作补充性、执行性的规定。

　　(二)政府实施拆迁行为时以国家任务判断拆迁行为的公益性，即与国家任务保持一致。除了法律的具体规定外，行政机关会根据法律的规定或基于法律 的兜底条款，在实践中具体判断拆迁行为的公共利益，这种判定公共利益的自由裁量权的行使应当遵循与国家任务保持一致的规则。因为，尽管对公共利益概念众说 纷纭，但利益的形成及利益价值的认定，恒由当时“客观事实”所左右这一点是没有异议的。公益的内容自然是随着国家社会的动态发展而不同，而国家任务由.. 世纪的无为而治发展到..世纪初的积极作为又发展到现今的辅助性任务，每一次演变都对当时公共利益的界定产生影响。

　　在当今社会，为解决政府需要完成一定的人民无法自立获得幸福的事，而又不能任意干涉和剥夺公民权利的问题， 德国学者彼得斯提出了“辅助性理论”，认为实现公共利益是国家责无旁贷的绝对任务。但是，这种国家追求、实现公益的行为，必须在社会的个人、社会中的组织 或团体凭自己的努力都无法获得利益，也因此使公益无法获得时，方能进行，故是一种次要性的补助性质的辅助行为。辅助性理论倾向将国家独揽促进公益的任务放 开，个人、社会组织或团体也可以完成公益活动，公益的实践非国家化、多元化是现代公共利益的特征。

　　该理论否认国家拥有动辄可援引公共利益的需要，反对其以此作为行为合法性的借口。根据上述理论，国家承担辅助性任务，只有在私人、社会的力量无 法完成公益的目标时，国家才可去辅助实施。同样在拆迁领域，也要遵守这一规则。征收是公权力为实现公共福利的目标时，所不得已的“最后手段”，公权力征收 是“辅助手段”，应尽量避免使用这种措施。因此，笔者认为政府本身不宜作为建设单位，事实上的拆迁人应当由城市的建设单位，如事业单位、社会团体或企业等 担任，由这些建设单位从政府手中获得土地使用权，再去和原土地使用权人协商房屋和附属物的补偿问题。当事人应当在平等的基础上就土地使用权、房屋及附属物 的补偿价格进行协商，协商不成可作为民事行为进行诉讼，而不应由政府裁决补偿数额，以减少政府在拆迁中过多行使权力，扮演过多角色，更不允许政府从拆迁活 动中获得好处与利益。德国征收法律制度中的“协议价购”制度可作借鉴，“倘一块土地(私人财产) ，实系公共福利之建设所必需，政府无法利用私法的程序(自由买卖等方式) ，或是，利用私法途径，必须旷日废时且极为困难时，才可运用征收方式，强制取得土地，故，强制性质的征收，必须附随于私法行为之后，方可行使”。因此，行 政机关有义务在实施征收之前，先与被拆迁人进行“协议价购”该欲征收的标的物。即先通过市场的手段解决拆迁问题，以行政征收作为最后手段。

　　(三)城市房屋拆迁中公共利益的判定符合主体标准。公共利益应当是由公共组织提供的供公众享用的公共服务。这里的公共组织包括政府部门、事业单 位、社会团体以及经特别许可的国有企业、非公有制企业。这些主体在城市房屋拆迁过程中应当是基于公共利益的需要，在支付补偿费用后占有土地，然后提供公共 服务。如：旧城改造、城市基础设施建设、公共娱乐场所的建造等。以营利性为目的的主体进行的盈利性拆迁，即使在客观上起到促进公共利益的效果，也不能定性 为公益活动。同时，公共利益的享用主体是开放性的，具有非隔离性的特征。即任何人在任何时候都可自由进出某一团体，无需特别条件的限制。如城市环境的美 化、公益设施的建造，其享用的主体都是开放性的。

　　(四)城市房屋拆迁中公共利益的判定符合范围标准。世界上多数国家对征收公共利益的范围没有界定，也有的国家采用列举法严格限定公共利益的范 围，如日本在土地征用法中列举了..项。我国土地管理法第..条规定，基于国家机关用地、军事用地、城市基础设施用地和公益事业、国家重点扶持的能源、交 通、水利等基础设施用地等目的，可以划拨的方式无偿获得建设用地，这实际上也以列举的方式划定了公共利益的范围。纵然我国的《物权法》既没有通过正面列 举，也没有通过反面排除的方式界定“公共利益”，但是在实际操作中，应当借鉴各国的成熟做法具体掌握公共利益的范围标准。从各国的实践情况看，城市房屋拆 迁公共利益目的范围主要集中在以下几个方面：国防设施;交通事业;公用事业;水利事业;公共卫生;政府机关、地方自治机关及其它公共建筑;教育学术及慈善 事业;旧城改造;其它由政府兴办以公共利益为目的的事业。从反面推断，凡是属于以营利为目的商业开发的，决不属于社会公共利益。

　　(五)行政机关在对公共利益进行解释和裁量时应当遵守比例原则。诚如翁岳生先生所说：“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能逾越必要 的限度，尤其人性尊严已成为‘宪法’之基本理念，行政与实现国家目的时，更须予以尊重。”在房屋拆迁过程中，对公益的追求与个人的基本权利的保障出现冲突 时，比较利益的大小，若选择了对人基本权利的限制，则这种限制必须合乎比例，不可任意、漫无边际，而且限制必须是“必要的”。

　　比例原则包括三个分原则：妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。具体说来包含以下几层含义：一是在拆迁中对个人基本权利的限制，应当能够促进公 共利益的实现;二是在多个可以选择实现公共利益的手段中，所选择的手段所造成的侵害应是最小的;三是所侵害的利益和所保护的公益之间合乎一定的比例，也就 是说前者应当大大小于后者。在对如何判断一个利益大于另一个利益时，拉仑兹归纳出以下原则：第一，以基本法的“价值秩序”，一种利益较他种利益是否有明显 的价值优越性。他认为，人的生命或人性尊严较之于财产权益有较高的位阶;第二，当涉及位阶相同，所涉及的权力如此歧义，根本无从作抽象比较时，一方面取决 于应受保护权益的影响程度，另一方面取决于假使某种利益让步时，其受害程度如何;第三，选择最轻微侵害手段或可能最小限制的原则 。因此，房屋拆迁在公共利益目的的前提下，而且只存在相对公共利益目标是妥当、必要和均衡的情况下才具有正当性。当界定公共利益成为物权法不能承受之重， 我国要想彻底解决城市房屋拆迁的失序状态，就必须在完善相关法律规范的基础上，在实施中遵循相关规则对拆迁中的公共利益进行合理判定。