“城中村改造”或“旧城改造”成了唐僧肉，为了完成商业开发的拆迁工作，许多地方政府暗度陈仓，假借此名对国有土地上房屋实施强制征收，由此引发了诸多尖锐的社会矛盾冲突，比如杨箕村逼迁事件。
城中村是中国大陆地区城市化进程中出现的一种奇特的现象。改革开放后的30多年间里，随着飞速发展的经济建设的需要，城市的建成面积迅速扩张，原先分布在城市周边的农村被纳入城市的版图，被鳞次栉比的高楼大厦所包围。于是便形成了那些虽留存在城市规划管理区域内，却没有(或没有完全)按照城镇管理体制管理的传统乡村，即所谓的“城市里的村庄”——城中村(抑或称作旧城)。他们的共同点在于：“村落”在区域上早已经成为城市的一部分，一些村庄已将农村村委会改为城市居民委员会，集体成员的身份也已农转非，成为城镇人口，但管理体制上却是一种不完全的行政管理形态，仍然保留着“村民自治”的模式。
随着城市化进程的不断推进和深入，为了能够让城中村和城市化接轨，实现城乡一体化，近年来全国各地纷纷展开大规模的城中村改造工作。然而基于个中巨大的经济利益的影响、管理模式转变的滞后等因素的作用其间也产生了不少问题，有待现有的法律规范被更好地推进实施，更待相关法律制度的进一步完善。本文将围绕城中村改造现状中涉及的法律问题及建议这一主题，从如下方面加以阐述。
一、城中村土地所有权权属争议问题及法律建议
实务中，城中村土地所有权权属变更(集体土地收归为国有土地)的过程中常见如下情形：
第一、以土地所有权人变更登记的方式替代征收审批手续的履行
笔者最近正在办理的广州市海珠区琶洲村的案件所涉及的核心问题就属于这种情况，我们称之为“广州模式”。琶洲经济联社对原村民提起民事诉讼，请求腾退其宅基地。琶洲经济联社违背《土地管理法》第五章和国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)第十四条中关于健全和履行征地程序之相关规定，自行申请将涉案集体土地转为国有土地，嗣后又以土地所有权人的身份提起腾退宅基地之诉。此举难免有恶意诉讼和利用法院行非法拆迁之嫌疑。
第二、土地征而未补
对集体土地虽按征地程序报批且审核通过，但并没有在征收时对村民进行合理补偿，仅称将来谁用地谁补偿。如此做法便留下了互相推诿的隐患。结果出现了政府方面称地早已是国有的了，不存在征地补偿的问题，而使用权人(开发商)则称其通过招拍挂方式得到的是国有土地，并且土地出让金都已经付完了，不存在征地之事。但事实却是村民们分文未得，仍旧手持集体土地证——宅基地证。在这种情况下，村名的权益如何保障?
如江苏省无锡市新华村的集体土地早在89年就已被征为国有 ，然而当时补偿款并没有被发放到被征地村民的手上。直到2007年，潜伏的问题终于爆发——土地性质已发生改变，而村民们手持宅基地证，认为土地还是集体的，没有获得任何征地补偿，所以，认为开发商无权在他们土地上开发建设;而用地单位(开发商)则认为，自己通过招拍挂拿地(有的甚至手持国有土地出让证)，根本不需要支付土地补偿款，也不存在违法占地问题。这样的尴尬局面该如何避免?又如何解决呢?
其实，上述两种城中村土地所有权权属变更中的共同问题在于，它们都仅仅属于形式上的国有化，并没有严格遵照《土地管理法》等相关法律法规设定要求开展征地工作和履行征地补偿义务。土地征收归国有时，绝对不能忽视被征土地利益相关方的权益调和及补偿，尤其是原村民的权益保障问题。因为土地是农民的最基本、最重要的生产资料，是农民的生存之本，土地对农民的意义十分重大。否则暂时隐藏起来的问题，终有爆发求解的一天，到那个时候这团自造的乱麻会更难理清，甚至会诱发我们不愿看到的影响社会安定和谐的事件。
国务院也在《关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》中强调了征地拆迁管理工作的重要社会意义——“严格城镇房屋拆迁管理，坚决纠正侵害人民群众利益的问题，切实维护社会稳定”、“贯彻落实科学发展观，维护群众合法权益，构建社会主义和谐社会，促进经济社会可持续发展”。希望在城中村建设的征地过程中，相关部门能够切实依法行政，严格按照程序推进，切不能以牺牲村民的基本实体权益为代价去换取所谓的城市发展和政绩提升。毕竟，以人为本需要各级行政管理者践行。
通过对以上两种实务中的权属争议问题的讨论，我们很容易发现一个核心问题，即集体经济组织和其成员之间存在的内部争议问题。如琶洲经济联社诉原村民腾退宅基地之诉中，争议有三：(1)在程序上，征为国有土地后，集体经济组织已经不是土地的所有权人，根本没有诉权;(2)在实体上，涉案征收项目也并不符合《土地管理法》65条关于收回宅基地使用权的规定，事实上是涉及房地产商业开发的项目，此类项目必须经省政府及国务院的批准。事实上，并没有经过审批核准;(3)忽视了人权保障这一核心初衷。当初，为了解决村民的居住权，让他们能够居得其所，有地可建，于是将部分集体建设用地按政策划分给村民作为建房的宅基地。如果集体经济组织简单地以土地所有权人的身份主张收回宅基地使用权，试问：“地”之不存，“房”将焉附?他们的居住权、生存权又何从谈起?
其根源在于有关部门没能切实依法行政，其实土地征收方面的相关法律法规还是比较完善的，现有的规定还是能够通过对行政行为程序的限制来保障被征收人——村民实体权益不受损害的，然而“徒法不足以自行”，有待于我们进一步对依法行政的监督和落实。
二、经济联社、集体企业公司等集体经济组织滥用职权，未经法定程序或恶意处分集体资产之现象的思考及法律建议
欲收回土地使用权，须依法履行审批、公示公告、收回原土地使用权证、办理注销登记等程序。实践中，征收方大都未能严格按前述程序履行相应义务，忽略被征收人的基本权益，未能让他们及时知悉关乎其重大的、根本利益的行政行为可能对其产生的影响，使其丧失了判断是否需要通过司法救济，以维护自身合法权益的机会。
本应发生在征收人和被征收人之间的告知、送达行为，因为部分集体经济组织介入后，将被征收人排除到了征收程序之外。其滥用职权，将征收部门下发的征地补偿方案、通知告知等文书加以隐匿，不告知村民，甚至通过伪造村民签名、单方出具放弃听证文书等，剥夺被征收人异议权、表决权，严重侵害了村民的合法权益。
(一)集体经济组织滥用职权，擅自放弃集体成员的听证权及相关合法权益，损害其程序和实体权利的实现
《土地管理法》第五章、国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)第十四条、《国土资源听证规定》以及国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第9条等相关规定，无不体现着国家对土地征收管理制度实施的严格、审慎的态度。然而这些凝结国家土地管理制度精神和目的的法律法规在实践中并没有得到应然地贯彻实施。
实务中，最典型的就是集体经济组织滥用职权，擅自放弃土地征收听证等权利，导致集体资产流失、村民补偿严重受损。土地征收的过程中，土地报批之前集体经济组织并没有将征收补偿方案告知被征收人，也没有告知其享有相应的听证权利。而是由居委会、社区或者街道办直接以所谓的“证明或情况说明”替代了法定的告知和听证程序的落实。如此糊弄，使得老百姓直到领取征收补偿款的时候，才发现自己拿到手的补偿实在是少的可怜!而此时，征收单位则表示当时是按程序走的，村民自己放弃听证权利，他们是按照已被村民们认可的标准发放补偿费用的，所以并无不当!而事实上村民之前根本没有被告知是怎样的补偿标准，更没有人告知其享有听证的权利。这种违背前述规定对被征收人的程序性权利保障的行为，最终损害了村民获得合理补偿的实体权利的实现。笔者代理的江苏徐州骆驼山集体土地征地案件中，其所在居委会出具了一份放弃听证的证明，使广大村民在不知情的情况下“放弃”了自己的知情权、参与报批权和听证权利。虽然，该案经国务院裁决撤销了原征收决定中的违法内容，但该违法行为造成的危害却不容小觑。此类违法行为往往会导致集体资产(土地补偿)流失、村民补偿(包括宅基地及个人承包经营的地上附着物)严重受损。笔者代理的安徽省淮北市烈山区集体土地征收案件也是同出一辙，他们以社区的名义损害集体组织及其成员的权益。
问题的成因就出在居委会、社区或者街道办直接以所谓的“证明或情况说明”替代了法定的告知、送达和听证程序的启动。“证明或情况说明”到底有没有这么大的法律效力，可以仅仅以一纸说明全权代表法律赋予全体被征收人的权利，对村民们赖以生存的土地上的权益直接表态呢?当然不能!此类“证明或情况说明”不仅没有任何的法律效力，其作出者还涉嫌违反法律，滥用职权。然而实践中，伪造证明材料、伪造村民签名的不法现象屡见不鲜，如果这种肆意践踏村民合法权益的行为得不到纠正，违法者不被依法处罚，此类违法现象还会接二连三的出现。
我国人多地少的国情决定了我们必须实行最严格的土地管理制度，相应法律法规也比较健全，通过程序的制约旨在保障权利人实体权利的实现。城中村拆迁管理工作是中央宏观调控政策的有效贯彻落实的重要部分，关系到城中村村民的切身利益和社会稳定，所以依法实施征地拆迁工作，严格征收拆迁程序的落实是十分必要的。
(二)将用于集体经济组织管理的村民自治权——2/3表决权，错误地用在对集体经济组织成员个体物权的处分上
在城中村征地拆迁实务中，基于看似变成城镇管理区域之内的城中村特有的管理体制，出现了传统的集体经济组织管理下的村民自治模式滥用的情况，即2/3表决权的滥用。具体表现就是在征收拆迁中，以少数服从多数的方式来确定补偿标准，也就是说只要2/3多数人同意征地补偿，剩下的少数人必须接受，哪怕觉得影响到自己今后的生活，降低了原有的生活水平也只能表示同意。最终以这种看似民主的形式严重侵害少数村民的个体权益!这种和村民自治管理模式精神契合的方式其实根本不是真正的民主!这种少数服从多数，牺牲少数人的合法权益，去满足多数人的诉求的方式，其实是在残忍地毁掉少数村民整个家庭的寄托和希望。广州杨箕村已搬迁村民围逼钉子户的征收拆迁新闻事件，就是用这种伪民主去绑架少数钉子户的个体利益。这实在是法治的悲哀!多数已签订协议的村民如果觉得自己的拆迁利益受损，应该去找自己的合同相对人——征收拆迁方，而不是剩下的没有还未签订协议的村民。他们没有这样的权利去践踏别人对自己物权的捍卫。
所以，在城中村的征地拆迁实务中，征收方一定要明确农村内部实务管理机制不可任意滥用，村民个体的利益不可随意践踏。切实保护拆迁中村民的个体利益才能实现真正的民主和和谐!补偿标准是否合理，不仅要看是否经过了2/3以上村民表决同意，更要看该标准是否符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》(下称《新条例》)中确定的“同房同价”、“按市场价定价”等补偿原则。
(三)钉子户的成因和解决方案
所谓钉子户，其实就是除去上面问题里提到了2/3表决同意征地拆迁补偿标准的村民后剩下的那部分村民。那么，有没有人想过，这个小于等于1/3的村民群体的形成原因是什么呢?笔者在多年实务工作中的感受是，这些淳朴的村民的坚持其实只是为了给自己和自己的家庭未来一个应有的保障。国务院多次发文强调，征地拆迁工作不能降低农民的生活水平。村落城镇化，失地农民的尴尬身份使他们变得无所适从，内心缺乏安全感，所以他们才会一直坚持，甚至是用自己的身体捍卫自己的最最基本的权益和全家人的生存寄托。因此，征收方在确定征地补偿标准时，一定要充分考虑所征收村落的地理位置的房地产市场价格等因素，出台合法合理的补偿方案，这才是解决钉子户问题的关键所在。靠暴力逼迫拆迁，恶意夸大钉子户的负面社会影响其实只能说明执法者工作方式的简单粗暴和人情淡薄!这也严重违背依法治国的初衷!
另外，在城中村征地拆迁中，还有一个问题就是村民在补偿方式方面，往往很排斥按房屋置换的方式进行补偿，迟迟不肯签协议，从而沦为钉子户。基于这种成因产生的钉子户也是让征收方头疼的一大问题。其实，村民们的这种选择也表明了他们的顾虑。首先，拆迁安置房的质量问题着实令人担忧;其次，村民们原来的房屋是没有公摊的，使用率很高，可是在安置的时候，拆迁方往往忽略了这一重要事实，按照建筑面积拆一还一的标准进行置换，看似合理的补偿背后，使得村民的实际住房面积大大缩水，村民们当然不乐意了。
既然看到了问题的症结所在，那么，作为征收拆迁实施单位就应该调整和改进工作方法，严格把控安置房质量，合理调整置换比例，从根本上消除村民的担忧，实现他们合理合法的正当诉求，从而使征收拆迁工作得以顺利进行。
行政管理的主旨是为人民服务，城市化建设目标是为了提高人民的生活水平和生活质量。如果城市化的推进是建立在牺牲城中村村民的权益基础上的，那么将严重违背我党倡导的以人为本，构建和谐社会的发展主旨。依法行政，依法实施征地拆迁，以村民的合法权益的保障为前提才能更好更快地完成城中村改造工作。
三、假借拆除违章建筑之名，行征收拆迁之实
在城中村改造工作中，还存在一种“借拆除违章建筑之名，行征收拆迁之实”现象。有一类城中村土地已经转为国有土地，现在要征收开发，但项目又不符合《新条例》中规定的强制征收的前提——为了公共利益征收。于是，以拆违代拆迁的手法应运而生。只问证件是否齐全，无视历史成因，即便是建成十几年或几十年的房子，只要手续不齐，一律认定为违章建筑加以拆除。此举执法目的的正当性着实无从谈起——究竟是拆违还是征收?这其中体现了太多的问题。
首先，超期限违法查处。《行政处罚法》第二十九条明确规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”“行为终了2年”已经明确了违建查处的期限，即该期限应自房屋建成之日起计算2年。然而在实践中，违建行为却被视为一种状态的持续，由查处主体任意延长处罚期限，从而达到以拆违代拆迁的目的。如此一来，法律规定的两年查处期限形同虚设，也使得公民或其他组织对自己的物权的合法性和安全性始终处于不确定状态，无助于社会稳定。
其次，违背“尊重历史，实事求是”的原则进行处罚。拆违主体总是会忽视历史遗留问题等因素的存在，一概而论的执法形式确实有失偏颇。如果的确是违章建筑,经法定程序认定后，依法拆除是毫无疑问的。但是如果是打着这个名头来行违法拆迁之实,则另当别论了。山东临朐县一座被文物专家认定建于明末清初的“古庙”,彻底消失在CBD工程的工地上的新闻事件大家并不陌生。祖上合法购买，一辈一辈传下来的祖产历经400多年的风霜雨雪却也难逃拆迁的魔爪。这种没有区分的拆违行动必须得到遏制!笔者认为，可以定出一个合理合法的时间分界点，这个点可以通过征收拆迁公告当年的航拍图来显示，对于公告前超出处罚时效的违章建筑要承认其历史成因，只有对于那些没有超过处罚时效，或者在公告后才恶意建筑的才能认定为违章建筑予以拆除。
再次，在行政执法过程中，执法主体政出多门、查处主体多样化。实践中，规划、土地、建筑、市容等行政部门都可能对违建进行查处。笔者建议，统一为一个行政部门来牵头按法定程序实施违建查处更有利于行政执法的权威性和执行力度。现在较为突出的现象就是城管局根据政府一纸红头文件，就按照《城乡规划法》认定并查处“违章建筑”。其带来的问题是：1、违反法不溯及既往的原则。许多房屋都是在《城乡规划法》2008年1月1日施行前建成的，而城管却据此进行处罚，显然和《立法法》第84条之规定的法不溯及既往原则相违背;2、没有行政处罚权实施所谓处罚。根据《城乡规划法》第64条和第65条的规定，对违反城乡规划的违法建筑享有处罚权的主体是县市级以上人民政府的城乡规划主管部门或乡镇人民政府。行政机关的职权来源于法律法规授权，城管局在没有取得合法有效的授权的情况下，按照越权无效原则，其作出的违法建筑处罚行为属于无效行为。
四、如何在城中村建设过程中，为集体及成员提供可持续保障
在征收城市村落的土地时通常会留下一定面积的发展用地，可以用作仓库、商铺等，对此集体经济组织是只享有使用权却没有自主权。这就引发出“被买断的”(一次性地征地补偿)集体经济组织及其成员的土地收益的急剧减少的问题，因此，如何在城中村建设过程中，为集体经济组织及成员提供可持续保障就是一个迫切需要解决的难题。
对此，笔者建议能否让集体经济组织有条件地参与土地流转开发，获取收益。具体而言，就是除征地补偿外，能否按照土地出让金的比例给集体留存相应份额，或者按照收益比例进行分红。这样的方式才是可持续的，能从根本上带动和推进农村的城市化发展。避免城中村因失地而陷入吃老本、停滞不前、没有发展的尴尬局面。设法创造城市化和城中村落的共赢和共同发展。
这其中也涉及两方面的法律问题，我们可以从协议约定和条件限定两方面来具体落实。首先，集体经济组织参与土地流转开发
必须是有条件地。在城乡结合部一定要避免一味地把农用地，尤其是耕地变为国有土地给某些企业用于开发建设。而在城市规划区域内或者符合城乡规划的区域非耕地、荒地、建设用地可以纳入开发范围，进行上市流转。当然这里的前提是在国土规划的监管之下进行的，必须禁用耕地、农用地和基本农田。此类土地流转中获得的收益，按一定比例留给集体经济组织，以此保障集体及因征收失地的村民生活具备可持续发展性。这也是与我国高度重视城镇化问题、加快修改《土地管理法》步伐，着力盘活闲置土地的主旨相吻合;其次，在集体土地转为国有土地后，经登记确权的所有权人和使用权人均发生会变更。此时，为了保障集体经济组织及其成员的利益，实现上述可持续发展目标，必须在征地之时签订协议，将其具体到协议必备条款中，借此保障日后权利的实现。
从事征地拆迁法律实务工作的这些年，笔者接触了大量城中村改造中的法律纠纷，有感于此写下文章中涉及的这些问题并谨慎提出笔者自己的一些观点和建议，在我国加快城市化脚步的进程中，能尽自己作为一名征收拆迁律师的最大力量来保护被征各方(尤其是被征收方)的合法权益，为和谐推进城中村改造工作尽绵薄之力。
公众号 
手机网站