论违章建筑的私权保护

　　当前，违章建筑问题在国内大部分地区普遍存在，但是却没有一部法律明确规定了违章建筑的定义以及违章建筑在我国法律体系中的地位。立法的分散和法律规定的不统一使得违章建筑问题的处理总是遭遇困境。特别是当权利人对违章建筑的占有权利被侵犯时，其合法权利可以通过哪些途径得到解决?对于这些问题，笔者有如下认识。

　　一、关于违章建筑的界定和类型

　　我国法律没有明确规定“违章建筑”的定义，在学理上和实践中也有不同看法。广义上的违章建筑是指违反法律、行政法规，在未取得政府有关部门的许可下新建、扩建、改建的建筑物。我国台湾学者谢在全认为违章建筑是指违反建筑法令，不能取得建筑执照，致无从办理所有权登记之建筑物。广义上认为，只要是没有获得相关部门的批准而建造的建筑物都是违章建筑。狭义的违章建筑是指违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。另外，我国法律并未对违章建筑进行分类。有的学者认为应该把违章建筑分为违法用地型和违法建筑型。还有的学者认为应该把违章建筑按照所违反的法律性质进行分类，分为违反公法型、违反私法型和既违反公法型又违反私法型。

　　由于各地在地理、文化、经济等方面差异较大，且实务中法规、规章一直被作为规制违章建筑的法律依据，其中按违反法律法规程度的分类有重要意义，违法程度以及对公共利益或他人利益的损害程度不同，可以将违章建筑分为：(1)程序性违章建筑。像一些未取得土地使用权，或非严重违章的未取得施工许可或违反施工内容等的建筑。这种违章建筑往往可以通过补办手续而转化为合法建筑。(2)实质性违章建筑。例如一些未取得规划许可或违反规划内容的建筑以及严重违章的未取得施工许可或违反施工内容等的建筑。这种违章建筑无法通过补办手续的方式来纠正其违法行为。

　　二、违章建筑的处理方式

　　违章建筑的问题在我国存在已久，至今也没有一个完整的解决方法，只能是在出现了问题之后才做出解决的办法。对待不同类型的违章建筑应该用不同的处理方式。

　　首先，对于己用型的违章建筑。己用型违章建筑又分为居住性和围栏占地型。居住性的违章建筑大多是建造人为了满足生存的需要而建造的，其中大部分违建人并不知道他建造的是违章建筑，这属于法律上的不明知的状态。这种情况下，在处理违章建筑问题时就要充分考虑到违建人的生存需要，应该采取补偿性为主的处理方式，在拆除违章建筑的时候应该给予一定的补偿，而且需要给予充分的准备期。对于围栏占地型的违章建筑，要采取强制拆除的处理方式，限期整改，拆除违章建筑是最佳方案。在某些情况下，权利人也可要求其承担民事责任。如，城市中很多住宅小区内经常有占用公共绿地进行围栏，种植农作物，甚至养殖家畜家禽的情况发生，对于这样的情况，小区内的居民普遍反映影响了居民的日常生活，侵犯了小区居民的建筑物区分所有权。我国物权法第七十三条规定：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公路道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。所以，对于小区内业主私自占用公共绿地的行为，小区内的其他业主有权利要求其按照民法通则规定的承担民事责任的方式承担责任。

　　其次，对于出售型的违章建筑，由于建造者并没有违章建筑的所有权，所以对于出售型的违章建筑要采取惩罚性的处理方式。由于其准备出售或已经出售或出租，所以建造者必然获得一定的经济利益，在合法拆除违章建筑的同时还应该对于违章建造者进行一定的经济处罚。对于不知是违章建筑而租用或买受违章建筑的当事人，因拆除违章建筑而使其遭受损失的，违章建筑的建造人或违章建筑的出租人或出售人应对买受人或承租人进行一定的经济赔偿。对于明知是违章建筑还依然进行购买或租用的，在拆除违章建筑时对其造成的损失应不予赔偿。

　　三、对违章建筑占有人的私权保护

　　在相应的行政主管机关未对违章建筑进行认定及处罚之前，基于占有事实，可对其进行合同法和物权法两个层面上的保护。

　　(一)违章建筑占有人的合同法保护

　　对程序性违章建筑而言，标的物的违法性并不能简单地推出法律行为的违法性。最高人民法院的司法解释将导致合同无效的法定情形之一的“违反法律、行政法规的强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，程序性违章建筑虽有悖行政管理，但违法层次较低且损害较小，故应排除在效力性强制性规定的适用范围之外。再者，我国由于私法精神的长期缺位，违法等同于无效的观念根深蒂固，司法审判中的合同无效甚至曾达到全部合同纠纷案件的40%-50%。因此，简单的将以程序性违章建筑为标的物的合同视为无效，已不能适应我国市场经济的蓬勃现状和迫切需求。因建造人对违章建筑无所有权而处于无权处分人的地位，故以程序性违章建筑为标的物的合同应被认定为效力待定的合同，而其中涉及的追认权应由相应有权行政主管部门享有。具体程序如下：首先由最高主管部门制定认定追认权标准的规章，再在具体案件中由执法机关视合同相对人的主观认识等情况做出是否追认的决定。就实质性违章建筑而言，由于严重违反法律的强制性规定且严重侵害他人甚至公共利益，即违背了“效力性强制性规定”，故不论公法还是私法层面都应采取严格否定态度，此类违章建筑为标的物的合同都应当视为无效。

　　(二)违章建筑占有人的物权法保护

　　违章建筑占有人的物权保护，是指当占有人的占有状态受到非法侵害时，赋予占有人在一定限度内的类似物权尤其是所有权的保护手段。由于我国《物权法》确定的物权变动的区分原则，占有人对违章建筑仅存在占有的事实状态而不享有所有权，故无论程序性违章建筑或实质性违章建筑都无任何他物权的存在。

　　由于对占有的保护是基于占有的权利推定效力和维护交易安全的考虑，违章建筑的占有人也相应地享有占有保护制度中的占有物返还请求权、占有妨害除去请求权和占有妨害防止请求权，而且受保护的占有人不限于违章建筑的建造人，还包括基于以违章建筑为标的物的合同而占有的其他占有人。另外，受到物权法保护的对象应及于有关行政主管机关作出处罚前的各类违章建筑，包括实质性违章建筑。

　　客观上，违章建筑的建设需要耗费大量的人力和物力，本身价值较大甚至可能进一步创造价值，从法经济学的视角出发，建构一个符合资源优化配置和经济效益的违章建筑处理制度，是违章建筑社会关系效益性的内在延伸，也与建设资源节约型社会的目标契合。