违法建筑是行政执法和司法适用极为普遍的法律概念，但我国法律却未对该概念作过正式界定，实践中甚至连“违法建筑”的概念都还没统一，社会上至今仍流行几种提法：违法建设、违法工程、违章建筑、违法建筑。笔者认为，这四个概念是有区别的：违法建设和违法工程都属动态概念，前者则重于指违法建筑行为，后者则重于违法建筑的施工过程;违章建筑和违法建筑都属静态概念，两者内涵相近，1988年2月12日城乡建设环境保护部发布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》正式使用的是“违章建筑”的概念。当时，我国法律建设正处于起步阶段，相关的法律法规还没出台，只能依政府部门的规章处理违章建筑，因而以“违章建筑”称之是恰当的。但从1989年12月我国颁布了《城市规划法》后，违法建筑所违反的主要是国家的法律，而不仅仅是部门规章，因此以“违法建筑”称之能更准确地反映其本质。
因我国法律未对违法建筑作正式界定，各地地方政府部门为加强对违法建筑的处理，依据城乡建设环境保护部发布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》第六条的规定，各自制定了不少的规章来界定违法建筑：如《珠海市违法建筑管理规定》在列举了十三种违法建筑行为后，规定违法建筑行为所产生的建筑物、构筑物和其它设施均属违法建筑，把内涵并不等同的违法建筑行为和违法建筑两者简单等同起来;而《深圳市人民政府关于特区内违章用地及违章建筑处理暂行办法》则分别列举了五种违章用地和四种违章建筑情况，但现实中违章用地总是与违法建筑相伴随，并被违法建筑所吸收的;还有《福建省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第七十一条则列举了四类属于严重影响城市规划的违法建设，但这些违法建设大多数都在公共或他人用地上，而不是发生在自有用地上，违法特征不言而喻，无需专门立法规定。简单的列举式是一种很原始的立法模式，各地地方政府部门普遍采用这一模式界定违法建筑，反映了我们对违法建筑的认识仍处于低水平的状态。
由于国家立法机关尚未正式介入违法建筑界定规则的制定，违法建筑界定规则的制定权一直由各级行政当局独揽，但行政当局内部的分工却是不明确的，全国各地的国土、房管、规划、建设、市政、环保、消防、行政执法、公路、林业、航运、三防指挥等部门都有权从不同的角度制定违法建筑的界定规则，有的地方连政府办公室也能以“红头文件”的形式颁行界定规则指导违法
建筑处理的实践。各地地方政府部门有权各自独立界定违法建筑，客观上确可提高行政效率，加强城市规划管理的力度，但也带来严重的消极影响：
一是由各地地方政府部门界定违法建筑，强化了违法建筑认定的主观随意性。在城市化过程中，个别地方政府为降低拆迁成本，随意修改、制定违法建筑界定规则，突击认定违法建筑，因处理违法建筑而侵犯财产所有权的现象频繁发生，激化了社会矛盾。同时，行政执法部门对违法建筑的认定权和处理权被不恰当地扩大，难以对其进行有效的制约和监督，权力寻租成为不可避免。
二是由各地地方政府部门界定违法建筑，加剧了占有人“补办手续”即确权申请结果的不可预测性。《城市规划法》第40条规定：在城市规划区，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，尚可采取改正措施的，可以补办手续获得确权。但各地地方政府部门对违法建筑不统一的界定，模糊了违法建筑的认定标准，同样性质的违法建筑可能被强行拆除，也可能被没收，也可能仅仅处以罚款。这种不可预测的结局打击了占有人确权申请的积极性，导致所谓的“可补办手续的违法建筑”数量不断累积，“法不责众”的社会心理也加剧这种累积，其规模已足以动摇我国法治建设的进程;
三是由各地地方政府部门界定违法建筑不符合《立法法》。建筑物是人们日常生活不可或缺的必需物，建筑物权则是物权中极为重要的不动产物权，各地地方政府部门所制定的界定规则，实质是一种调整或剥夺建筑物权人所有权的规则，这种规则显然属于《立法法》所规定的“民事基本制度”范畴，应由权力机关制定法律予以规范，地方政府部门制定部门规章和其他规范性文件来界定违法建筑是一种越权行为。
二、违法建筑界定的法理基础
(一)物权法基础
违法建筑物能否形成物权，人们对此的认识是混乱的。学术界存在一种“违法建筑所有权说”，认为违法建筑所违反的是公法，而所有权的取得是由私法调整的，因此“建造人自建造行为完成时，即自动取得所有权。不能登记，并不影响建造人就违法建筑物的所有权取得的效力。”并在此基础上讨论违法建筑的利用价值问题。“违法建筑所有权说”的形成有两方面背景：一是目前理论界未能对违法建筑作科学的界定，违法建筑的内涵被人为地扩大了;二是现实中“违法建筑”数量惊人，建造人通过对“违法建筑”占有、使用和收益而形成了巨大的经济力量，客观上需要一种法律理论来支撑。但“违法建筑所有权说”却不符合物权法的基本原则：
第一，是违反了物权法定原则。在现代社会中，因不动产物权对公民、法人及国家关系重大，故各国在此领域内均坚决贯彻物权法定原则。所谓物权法定是“指物权的种类、效力、变动要件、保护方法等只能由物权法律规定，不允许当事人自行创设”王利明教授主持的《物权法草案》第61条则将物权法定原则表述为“所有权的取得，不得违反法律的规定”。物权法定原则要求所有权的取得，既不能违反公法，也不能违反私法，否则，所有权的取得是无效的，是不受法律的保护的。
第二，是违反了物权的公示原则。所谓物权的公示原则，是指以一定的方式确认和表现物权权属状况，并是外界通过这一方式足以明辨该状况，对此负有不作为义务的原则。在各国物权法上，登记是不动产物权的法定公示手段。关于登记对不动产物权的效力，在国际上有两种立法体例。一种是实质主义的登记，另一种是形式主义的登记。所谓实质主义的登记，指登记有决定不动产物权的设立、移转、变更和消灭能否生效的立法体例，即不动产物权的各项变动都必须登记，不登记者不生效。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更和消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。按照我国《城市房地产管理法》的规定，我国实行房屋所有权登记发证制度，新建房屋应当办理所有权登记。因此学者一般认为，我国现行的立法及司法在实践中选择了登记实质主义，按照登记实质主义，不动产物权的取得、移转、变更和废止等，非经登记，不发生效力，违法建筑显然无法办理登记手续领取所有权证。
第三，“违法建筑所有权”不具备物权的基本特征。依据物权法理论，一般认为物权有支配性、排他性、绝对性和可转让性四大特征，同时具有占有、使用、收益和处分四大权能。物权作为一种法定权利，依法受到法律的保护，任何侵犯物权的行为，都应承担相应的民事责任。物权的保护包括公力保护和私力保护，其中公力保护是物权保护的核心，它是通过强制惩罚一切破坏物权关系的行为以及由此产生的威慑力量而实现。可以说，没有公力保护，也就不存在物权。而“违法建筑所有权”不但不能获得公力保护，而且还受到公力的限制和打击，被强制拆除。公力强制拆除违法建筑，不但不对建造人赔偿或补偿，反而给予罚款，由此可见违法建筑不具所有权。
笔者认为，建筑物物权是极为重要的不动产物权，而违法建筑本质上则是一种因违反物权法而无法取得所有权的建筑物，因此，只有根据物权法的基本理论来界定违法建筑，才能科学地认识和揭示违法建筑的本质。
(二)实体法依据。
实体法和程序法是根据法的内容进行划分的结果，法律对人们行为的调整是通过设定权利和义务来实现的，权利和义务是法律的内容，以实体权利和义务为内容的法律是实体法，以程序权利和义务为内容的法律是程序法。19世纪英国功利主义者边沁认为“实体法和程序法都是主权者实施社会控制的工具”。随着城市化的发展和土地资源的日益稀缺，世界各国纷纷制定法律对建筑加以限制，这些法律既有实体法，也有建筑建造程序方面的法律。
从实体法看，目前各级地方政府部门界定违法建筑依据的主要法律是《城市规划法》和《土地管理法》。从物理属性上看，建筑物必须以土地为依托，离开了土地，建筑物即不可能存在，依靠《土地管理法》加强土地用途的管制，可以有效地限制违法建筑;从违法建筑问题严重程度看，城市确实要比其他地方突出，依靠《城市规划法》可以处理大部分违法建筑。但仅仅依据《城市规划法》和《土地管理法》两部法律所界定的违法建筑，适用范围较窄，主要适用于城市规划区范围内，对非城市规划区往往鞭长莫及。事实上，我国法律对建筑的限制很多，范围也很广：
为了加强公路的建设和管理，促进公路事业的发展，《公路法》第56条规定“禁止在公路两侧的建筑控制区内建建筑物和地面构筑物”;为了保障铁路运输和铁路建设的顺利进行，《铁路法》第46条规定“修建妨碍行车瞭望建筑物的，由县级以上地方人民政府责令限期拆除”;为了保障民用航空活动安全和有秩序地进行，《民用航空法》第58条规定，在依法划定的民用机场范围内和按照国家规定划定的机场净空保护区域内，禁止修建影响飞行安全、不符合机场净空要求以及影响机场电磁环境的建筑物或者设施;为了加强国家对文物的保护，《文物保护法》第11条规定“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程”;为了合理开发利用和保护水资源，防治水害，《水法》第24条规定“未经有关主管部门批准，不得在河床、河滩内修建建筑物”;为了保护和改善生活环境和生态环境，《环境保护法》第18条规定，在依法划定的风景名胜区、自然保护区和其他需要特别保护的区域内，不得建设污染环境的工业生产设施;为了加强港口管理，维护港口的安全与经营秩序，促进港口的建设与发展，《港口法》第45条规定，违反港口规划建设港口、码头或者其他港口设施的以及未经依法批准，建设港口设施使用港口岸线的，由县级以上地方人民政府或者港口行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的，由作出限期改正决定的机关申请人民法院强制拆除违法建设的设施;为了防治洪水，防御、减轻洪涝灾害，《防洪法》第27条规定“建设跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施，应当符合防洪标准、岸线规划、航运要求和其他技术要求，不得危害堤防安全，影响河势稳定、妨碍行洪畅通”;为了防御与减轻地震灾害，《防震减灾法》规定，新建、扩建、改建建设工程，必须达到抗震设防要求;已经建成的下列建筑物、构筑物，未采取抗震设防措施的，应当按照国家有关抗震加固措施;等等。
实践中，有关职能部门正是依据上述实体法来处理违法建筑的，因此，我们界定违法建筑，应充分考虑上述实体法。
(三)程序法依据
程序法与实体法一样具有“独立的价值” ，程序法是实现实体法目的的手段和方法。法定的建造程序是加强建筑管理的重要手段，其目的是限制、引导建筑符合城乡规划。因而，界定违法建筑还应结合我国有关建筑建造程序方面的法律规定。
目前，我国没有制定专门的规范建筑建造程序的法律，有关建筑的建造程序的规定，包涵在《城市规划法》及国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》、建设部颁布的《建制镇规划建设管理办法》等法律法规上。其中《城市规划法》第30条规定：“城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划主管部门的选址意见书。”该法第31条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持有国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建房用地规划许可证。建设单位或个人在领取建设用地规划许可证后，方可以向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”该法第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或个人在取得工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”上述三条规定了城市规划区内申请用地及建筑物的新建、扩建和改建必须的手续，可简单地归纳为“两证一书”，即用地规划许可证、建设工程许可证和选址意见书。《城市规划法》第39条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”故“两证一书”缺一不可。
根据建设部于1990年12月31日发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条的规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”该办法把登记看成一切房屋所有权取得的必要条件。建筑物的建造违反法定程序，无法取得办理建筑物所有权登记所必备的文书，必然影响其所有权的取得。
从以上分析可以看到，违法建筑所违反的主要是《城市规划法》、《土地管理法》以及一系列其它法律，而不仅仅是政府部门规章制度。违法建筑是违反了国家法律规定而建造的，建造人不能对违法建筑享有物权，违法建筑不受法律的保护。
三、违法建筑的基本法律构成
第一，违法建筑是妨碍社会公共利益的建筑，这是认定违法建筑的独立的实质要件，是在城乡规划区范围外认定违法建筑主要审查的实质要件。确立社会公共利益标准的目的是为了准确揭示违法建筑的本质，因为我国《城市规划法》是在1989年12月通过的，在这之前全国各地都未能真正地推行城乡规划，因此目前的城乡规划覆盖面较小，实践中经处理的违法建筑有很多不是违反了城乡规划，而是妨碍了社会公共利益。所谓“公共利益”包括两层涵义：一是须有公共使用性质，二是须有公共利益的用途。从理论上讲，公共利益是一个社群中不确定的个人都可以享受的社会价值，它与个人利益之间是对立统一的关系：一方面，没有脱离个人利益的抽象的公共利益，另一方面，任何公共利益都不可能完全与特定的个人利益相一致[7]，故有必要借助法律力量保障公共利益的实现。《公路法》、《铁路法》、《民用航空法》、《文物保护法》、《防洪法》、《环境保护法》、《防震减灾法》、《水法》、《港口法》等法律所保护的对象不同，但其最终目标是一致的，都是为了保障社会公共利益。
第二，违法建筑是不符合城乡整体规划的建筑，这也是认定违法建筑的独立的实质要件，是在已制定了规划的城市和乡镇认定违法建筑应审查的实质要件。城乡整体规划是政府行政主管部门对城市、农村的各项建设用地和建设活动进行控制、引导和监督，使之纳入有序轨道的手段，其目的是保证社会持续、高效、低耗能而高输出地发展，因而科学的城乡规划最终也是符合社会公共利益的。
第三，违法建筑是违反了法定的建造程序而形成的建筑，这是认定违法建筑的形式要件。这里的法定的建造程序，主要是未依法申办建筑用地规划许可和建设工程许可手续。
违法建筑的上述三要件可概括为“两实质一形式”要件，只有同时具备“一实质”和“一形式”两要件的建筑，经规划行政主管部门审查，才能认定其为违法建筑。其中的“两实质”要件无须同时存在，但“一形式”却不可或缺。如果一建筑仅具备“两实质”要件但不具备“一形式”要件，即该建筑妨碍了社会公共利益，不符合城乡整体规划，但已依法办理了建筑用地许可证和建设工程许可证的，基于两证的公信力，应推定该建筑为合法建筑，至于其与“实质要件”的冲突，可通过拆迁解决。
1989年12月颁布的《城市规划法》第40条规定，在城市规划区，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，“影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”;国务院于1993年6月发布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条、建设部1995年6月颁布的《建制镇规划建设管理办法》第40条以及全国各省、各直辖市根据《城市规划法》制定的《城市规划条例》都作了相类似的规定。从上述法律法规看，未依法申办建筑用地规划许可和建设工程许可手续建筑是一种“尚可采取改正措施”的建筑，实践中人们习惯称之为“待确权建筑”。因此，形式要件不是违法建筑的独立构成要件，仅具备了违法建筑形式要件建筑，还不能径直
认定其为违法建筑。
在现实中，有两种情形是不能斥之为违法建筑的：一种是依法申办了建筑用地规划许可和建设工程许可手续，领取了所有权证，但妨碍社会公共利益或不符合城乡整体规划的建筑，这只能按需拆迁的建筑处理;另一种是未依法申办建筑用地规划许可和建设工程许可手续，但没妨碍社会公共利益，也未违反城乡整体规划的建筑，包括：未办理规划许可的建筑;违反规划许可证的规定而并不影响或轻微影响城市规划的建筑;占用农地但可以补办征地手续的建筑;还有建房者未经完全批准便进行建设的建筑;未制定城乡规划前建成的建筑等等，这类建筑应视为待确权建筑。对待确权建筑可按照《城市规划法》第40条规定处理，即通过补办手续取得所有权。
由此笔者认为，所谓违法建筑，是指经规划行政主管部门审查，确认为妨碍了社会公共利益或不符合城乡整体规划，且未办理建筑用地许可证和建设工程许可证而处于不合法状态并应予以拆除的建筑物、构筑物和其它设施(这里的为建筑)。
为了准确地界定违法建筑，有必要进一步揭示违法建筑的法律特征：
首先是违法建筑建造的违法性。违法建筑的违法是指建筑在建造过程中，违反了城乡规划法中关于建筑建造程序方面的法律规定，以及建筑的存在违反了旨在保障公共利益和城乡规划的法律，而不是违反了地方政府部门的规章制度、红头文件，并且违法的程度已足以影响到建筑物所有权的取得。违法建筑的违法主体是违法建筑的建造人即占有人，这里，有必要把违法建筑与违法建筑行为区分开来，绝大多数的违法建筑行为与违法建筑并无必然联系，如违反建筑工程发包与承包规定的建筑行为、违反建筑工程质量管理规定的行为等等。其次是违法建筑拆除的强制性。违法建筑属静态物，不具备违法的主体资格，违法建筑物本身不会违反法律。违法建筑的不合法状态是一种客观存在的状态，建筑物本身没有自行消除这种不合法状态的功能，所以违法建筑一旦确定，消除建筑物不合法状态的唯一办法是强制拆除，而不是“补办手续”。根据《城市规划法》第40条规定，还可采取没收违法建筑的办法处理。但笔者认为，没收违法建筑，无法从根本上消除违法建筑的实质要件，没收后该违法建筑仍然影响城市规划或妨碍社会公共利益，而国家则成了新的违法主体，故不宜适用。而罚款也只不过是对违法建筑占有人的违法行为的一种处罚，而不是强制拆除。 再次是违法建筑审查的法定性。即规划行政主管部门审查确认是认定违法建筑性质的必经程序，未经规划行政主管部门审查确定为违法建筑前，应视为待确权建筑而不是违法建筑，不能以建筑物具备违法建筑的某一实质要件或形式要件就直接将其定性为违法建筑。
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